劳东燕公共政策与风险社会的刑法..docVIP

数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2007年三季度【文献号】1325【原文出处】中国社会科学【原刊地名】京【原刊期号】20073【原刊页号】126～139【分 类 号】D414【分 类 名】刑事法学【复印期号】200708【标 题】公共政策与风险社会的刑法【作 者】劳东燕【作者简介】劳东燕，1974年生，清华大学法学院讲师（北京 100084）。【内容提要】风险社会中，刑法变成管理不安全性的风险控制工具，公共政策由此成为刑法体系构造的外在参数。凭借诸多制度技术，公共政策对刑法规范的塑造产生重大影响。作为刑法解释的重要工具，公共政策不仅促成目的论解释大行其道，还对构成要件解释具有指导作用。政策导向的刑法蕴含着摧毁自由的巨大危险。有必要借助刑事责任基本原则对风险刑法进行规范与制约，合理处理原则与例外的关系。【摘 要 题】特别推荐【关 键 词】风险社会/公共政策/刑法解释/基本原则【正 文】　　20世纪以来，随着风险成为现代社会的重要特征，刑法体系经历了重大的变迁。正统刑法理论及其研究范式面临来自刑事实践的严峻挑战。尽管有对严格责任犯罪、法人犯罪、持有犯罪等问题的具体研究，但现有刑法理论研究总体上显得零散，且无法对诸多相互联系的重要现象给出满意的解释：为什么实行行为范围的扩张、危险犯、责任形式的变更等成为各国刑法发展中的共同现象？它们彼此之间存在怎样的联系？应该如何评价这种发展趋势？这些对当代刑法理论发展具有重大意义的话题没有得到应有的关注。　　刑法领域现有的研究状况是内在视角的研究范式的结果。该范式过于注重规范体系中危害与罪过等内在变量的探讨，忽视社会性的外在参数对刑事立法与刑法理论的构造性影响。诚然，内在视角的研究对提升刑法理论的层次不可或缺，却也容易使刑法学的发展与社会变迁脱节。　　本文以公共政策为切入点，意在从规范之外为刑法研究寻找一条新的路径，由外在视角审视刑法规范演变的实质，以弥补传统研究范式的不足。这一视角有助于理解20世纪以来刑法的重要发展成果，并对现代社会中刑法的角色，即刑法作为国家控制风险的工具做出较为确切的定位与评价。基于此，本文未将关注重心放在对策研究上，而是致力于阐述风险社会中公共政策如何成为刑法领域不容忽视的存在，如何塑造刑法规范，并对刑法理论构建及实务操作带来深刻影响。　　一、公共政策与刑法的风险控制　　最高法院2003年初发布的有关强奸幼女的批复曾经一石激起千层浪，苏力的《司法解释、公共政策和知识需求》①就是其中的一朵浪花，这朵浪花随之引发刑法学界的批驳。本文无意卷入数年前的争议，回顾只构成思考的起点：在刑法学界惊人的众口一词背后，无疑蕴含着某些需要反思的东西。当时这个法律共同体发出的声音是如此地一致，对主流犯罪构成理论显示了如此的自信，如此的确定，令人深思。②针对苏力的公共政策的论证进路，刑法学者的辩驳几乎都围绕究竟是过错责任还是严格责任展开，并诉诸主客观相一致原则来求证自身立场的正当性。刑法学界对于公共政策论证进路的这种集体无意识（或有意识？）的拒绝，固然可以认为是专业划分的结果，表明刑法学者共享的专业知识的高度统一。但它何尝不是智识上封闭的见证？在大陆法概念性思维模式的支配下，刑法学者惯于从既有的概念与原则展开演绎，构建刑法学体系。　　在正统刑法学体系中，危害与罪过被认为是构建刑事责任理论的全部根据，政治权宜性、社会的权力结构等外在因素则忽略不计。问题在于，刑法学是一门自给自足的学科吗？无视生活世界而沉溺于逻辑的刑法理论，其合理性值得质疑。哈耶克曾将人类相对的无知称为构造性无知，其研究表明，构建一种涉及复杂现实的理论时虽然必须作一些公认的简化设定，但在此过程中不允许抽掉构造性因素，否则将导致理论的无意义。③刑法体系中危害与罪过等内生变量固然属构造性要素，但作为外在参数的公共政策同样是构造性的。　　公共政策成为刑法体系的构造性要素，是以近代以来刑法由报应向功利的转型为前提。在报应主义支配的框架内，刑罚只是对犯罪之恶的单纯否定，并不考虑功利目的，不可能有公共政策存在的余地。只有在功利逻辑引入之后，由于刑罚的施加必须考虑现实的社会政治需要，公共政策才可能成为影响刑事立法与司法的重要因素。　　这标志着相对封闭的刑法学体系走向终结。偏重于原则演绎与逻辑自恰的刑法理论，无论在思维方式还是在研究范式上都面临重大挑战。古典刑法客观主义之所以在19世纪后半期遭受刑事实证学派的围攻，归根到底是由于太关注理论逻辑的应然展开而无视包括公共政策在内的诸多外在参数，很少考虑具体的政治需要。随刑事实证学派兴起而产生的刑法主观主义，才正式将政治利益的算计机制付诸实践。它的社会责任论与目的刑论的立场，折射的其实是彼时法学思想所经历的重大变化：把重点放在需要上而不放在意志上，把寻