司法考试通关必过宝典民诉冲刺重点..docVIP

第一讲 理论部分民事诉讼考试特点：集中在重点、难点、热点。考分在80分左右。　　 　　一、诉　　诉是一个独立的请求。　　（一）诉的分类：　　根据诉讼请求的目的与内容不同可以将诉分为：给付之诉、确认之诉、变更之诉。　　给付之诉的内容：包括给付一定数量的货币或财产，也包括为或不为某种特定的行为。　　在给付之诉与变更之诉中都有一个确认的成分，但是都不构成单独的确认之诉。如，甲和乙基于合同发生争议，甲向法院起诉，要求乙基于合同支付货款，乙说合同本身无效，甲请求法院确认合同有效。本质上还是给付之诉。　　变更之诉也称形成之诉。　　（二）诉讼标的、诉讼请求以及诉的理由在具体案例中的区别　　举例：甲基于合同纠纷向法院起诉乙，要求：支付货款、把多余的产品退回。　　诉讼标的，是发生争议的实体法律关系，即例子中的发生争议的合同关系。　　诉讼请求，是基于法律关系向法院提出的具体请求。即例子中的支付货款、把多余的产品退回。诉讼请求是可以变的。诉讼标的改变，就变成了另一个案件。　　诉的理由，是原告起诉的事实和法律依据。　　（三）反诉的构成条件以及不同的程序中对反诉如何处理　　举例：原告向法院起诉被告，要求继续履行合同，但被告要求法院确认合同无效。　　提起反诉的条件：　　1.反诉是一个独立的诉，需要先提出一个独立的请求，　　2.在主体上需要地位互换，不发生任何人数的增减。　　3.具有对抗性。　　4.是否适用同一个程序。　　反诉提出的时间：举证期限届满之前。　　在第一审程序中，如果提出反诉，本诉与反诉要合并审理；在二审程序中提出反诉，需要先进行调解，如果调解不成需要另行起诉。再审过程中提出反诉同二审是基本一样的。 　　　　二、民事诉讼的基本原则　　掌握处分原则、辩论原则的核心内容。　　（一）辩论原则　　1.时间贯穿：辩论存在于狭义的民事诉讼过程，不包括执行阶段。（处分原则贯穿在广义上的民事诉讼过程。）　　2.内容：辩论原则规范的是当事人的辩论权，只要与案件有关的事情都可以行使辩论权。　　3.目的：维护自己的权利，对法院形成一种制约。未经举证、质证的证据，不得作为定案的依据。　　（二）处分原则　　当事人在民事诉讼过程中，可以在法定范围之内处分自己的民事权利和诉讼权利。　　1.法定范围由法院来定。　　2.处分权的行使，需要法院审查。　　3.在民事诉讼，由双方当事人合意行使处分权的情况。　　诉讼权利：协议管辖、举证期限和证据交换日期、鉴定机构和鉴定人员的确定、适用简易程序。　　实体权利：和解、调解。　　特例：当事人行使处分权对法院行使审判权的制约。当事人提出的诉讼请求直接制约法院的审判对象。　　　　三、民事诉讼的基本制度　　公开审判制度、合议制度　　（一）合议制度　　是我国的审判组织制度　　独任制，适用于简易程序和非诉程序中。　　合议制，适用范围广，一审程序、二审程序、再审程序。　　组成：一审普通程序可以由审判员与陪审员组成。发回重审、审判监督程序，另行组成。　　（二）公开审判制度　　是我国审判制度，公开审、公开判。　　公开审的前提一定是开庭审，但开庭审的案件，不一定公开审。　　不公开审的案件：法定不公开、申请不公开。　　宣判：一律公开宣判。　　（三）回避制度 　　回避的对象、情形、申请的时间、决定权以及对回避的救济。　　（四）两审终审制度 　　是我国各级人民法院审理纠纷案件的审级制度。第二讲　主管和管辖一、主管 　　（一）【例题】下面关于人民法院和其他组织之间受案范围理解正确的？　　A.某市A区张某与李某因宅基地纠纷，张某向A区人民调解委员会申请调解，李某不同意调解，向A区法院起诉，因为本案已由A区委员会调解，对于李某的起诉A区法院不应当受理。错误。　　解析：人民调解与诉讼的关系。　　1.调解不是诉讼的必经程序。　　2.达成的调解协议具有合同的性质。　　B.北京市海淀区刘某与孙某因为履行合同发生争议，刘某按照合同中的仲裁条款向北京市仲裁委员会申请仲裁。而孙某因为担心仲裁对自己不利，因此向海淀区法院起诉，海淀区法院不予受理。正确。　　解析：仲裁与诉讼的关系。　　依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；　　当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。　　当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。　　C.胡某就职于广东省番禺区某高科技公司，因