《债法总论》之不动产契约之要式性..doc

《债法总论》之不动产契约之要式性 黄茂荣 台湾大学 　　债法总论 　　第一章　不动产契约之要式性 　　一、方式自由与要式机能 　　二、要式要求的着力点 　　1.现行法上的规定 　　2.修正规定 　　三、修正规定引起的问题 　　1.要式类型之选择 　　2.债权行为违反强制公证之效力为何 　　3.债权行为之要式欠缺时地政机关如何登记 　　4.物权行为可治愈其债权行为之要式欠缺 　　5.债权契约之强制公证得否以预约规避之 　　6.强制公证及其欠缺的治疗规定是否矛盾 　　四、民法第一百六十六条之一之的适用范围 　　1.地的适用范围 　　2.事的适用范围 　　3.时的适用范围 　　在这里所称不动产契约指以不动产或以对于不动产之权利为标的之契约，包括债权契约与物权契约。称不动产债权契约，指「以负担不动产物权之移转、设定或变更义务为标的」之契约(民法第一百六十六条之一)(注1);不动产物权契约，指「以不动产物权之移转或设定为内容」之契约。因为有民法第七百六十条规定「不动产物权之移转或设定，应以书面为之」，所以不动产物权契约应依法定方式，向无疑问。有疑问者为不动产债权契约是否「因之」亦应以书面为之。所以有是否「因之」亦应以书面为之的问题，源于价值体系之一贯性的要求。亦即当立法者决定不动产物权契约应以书面为之于先，其若不同时要求不动产债权契约亦应以书面为之，则该不动产物权契约应以书面为之的规范意旨将不能达成(注2)，从而构成矛盾，产生法律漏洞(注3)。 　　一、方式自由与要式机能 　　为使当事人能最大限度行使其私法自治权，由之引申之契约自由原则肯认缔约者之方式自由。基于契约自由原则中之方式自由，就契约之缔结，当事人原则上得以任何方式为之，不但书面或口头(注4)皆可，而且原则上也不必践行任何仪式。然法律或契约有时基于其它规范目的的考虑，对于某些契约或单独行为特别规定或约定应按一定的方式为之，以他律或自律的限制缔约人之方式自由。此即契约或法律行为之法定或意定方式。有法定方式之要求的契约或单独行为(注6)称为要式契约或要式行为。不论是依法律或依契约要求契约(注5)或单独行为之从事应践行一定的方式，其意旨主要皆在于经由仪式或书面的庄严方式，达到警示及存证之目的。关于要式行为之规范的规划应守住该规范意旨(注7)。 　　二、要式要求的着力点 　　在交易关系的发生与发展，由于我国民法将与之有关之法律行为区分为债权行为与物权行为，因此关于某一交易关系，当政策上认为有必要利用要式规定警示或存证时，引起该要式规定应仅适用债权行为或物权行为，或对于两者皆应有适用的疑问。这个疑问特别表现在不动产交易上。此即不动产之法律行为的要式问题。 　　1.现行法上的规定 　　不动产契约之法定要式为不动产交易法制上的重要问题，向为实务与学说所重视。现行法采物权行为要式(民法第七百六十条)，而债权行为诺成的规定型态。 　　关于不动产交易的要式规定，实务采应仅适用于物权行为的看法。这固有民法第七百六十条之明文规定为其依据，并为最高法院所肯认，但却是一个大有疑问的规定与实务。盖物权行为的任务在于履行债务人因债权行为所负之债务，其从事除履行所要满足之债务外，基于物权契约之无因性，在交易之利害的权衡上一切都已太迟，对于债务人在债权契约之缔结过程中的疏忽，并不能提供任何补救。是故，将要式要求规定于物权行为，而不规定于债权行为，其不能达到警示与存证机能，以维护交易公平与安全是显而易见的(注8)。如果有这样的认识，要发现与民法第七百六十条有关之法律漏洞并不困难(注9)。 　　关于不动产交易的要式规定，采应仅适用于物权行为的看法不但使其物权行为之要式要求等于具文(注10)，而且显然连带的拖累了民法第四百零七条关于不动产赠与之法定要物的规定。在民法第七百六十条的大环境下，实务上首先认为民法第四百零七条所规定者为不动产赠与之特别生效要件。然后提出仅备「一般生效要件」，而未备「特别生效要件」的赠与契约也能够生效的观点，认为在这种情形受赠人可以请求赠与人协力成就特别生效要件。这可说是对于生效要件及要物契约(注11)之极大的误解。当事人万万也无基于一个虽成立，但尚未生效之契约请求相对人协力成就特别生效要件的权利。然这些，长期以来都经最高法院以判例加以肯认(注12)。其结果，现行法关于不动产物权行为之要式规定，对于不动产交易关系之有无及其内容的厘清，几乎全无作用。是故，关于不动产契约之法定要式的规定有重予规划的必要。 　　2.修正规定 　　这次民法债编修正，参考德国民法第三百十三条(注13)，引入民法第一百六十六条之一关于不动产债权契约应经公证的要式规定，该条规定：「以负担让与或设定不动产物权之义务为标的之契约，应由公证人作成公证书(第一项)。未依前项方式订立之契约，如已完成不动产物权移转或设定登记者，仍为有效