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关于民法本位纵论——对民法过去、现在和未来的哲学思考 　　章礼强 　　对民法本位的研究,旧中国民法学人胡长清等有所提及,新中国成立后,民法学界主流学者做过些论述,他们在著论中多主张现代民法及我国现今民法兼采或主采社会本位的观点,对此笔者不敢完全苟同。一些教材也涉及了民法本位,然而多是对民法的本质、性格、理念、精神、宗旨、目的、任务、作用、指导思想、文化、特征等方面的罗列介绍,称谓繁杂,所指不一。即便是针对民法本位,界说亦多不一,对不同时期民法本位的分野说法纷纭,莫衷一是。据笔者有限资料检索,很少见到外国学者对民法本位做专题研究。凡此种种,我以为很有必要对民法本位、价值、原则等,从经济、社会、政治、文化、人性、理论、实定法等层面做一系统研究,打通它们之间的关系,建立起较为完备的民法元理论或民法哲学的体系基础。对民法本位及价值和原则进行多层面研究,对民法原理的丰富和发展有着重要的理论意义。从立法实践上看,编制民法典,当先定好民法的本位及由其决定的价值取向和基本原则,然后,来构建民法典的体系,定出具体规范。从适法和守法实践来看,了解民法本位及其与民法价值和原则的多层面密切关系,把握民法的宗旨和精神,更能准确执法,自觉地透过民法精神规约民事行为。笔者尝试历时与共时、理论与实践多元综合分析研究民法本位及相关问题。对一些学者提出现代民法社会本位说提出质疑,认为现代民法本位是带有社会顾虑的个人本位和权利本位亦即私主体权利本位。 　　一、民法本位基础论 　　(一)民法本位的经济基础分析:民法调整平等主体间的人身关系和财产关系。财产关系即经济关系的法律表现,民法本位的经济基础值得分析。计划经济的本质是权力经济,市场经济的本质是权利经济。从计划经济到市场经济的运行过程其实是从伦理型社会到法理性社会的运行过程。 　　社会主义市场经济逐步建立和完善的过程,是亿万人的心理及其行为模式的转换和社会价值重构的过程,也是人的权利、义务、权力、责任、利益等重新调整和分配的过程。在社会主义市场经济中,市场调节是资源配置的主要手段,政府干预是次要的补充手段。当运用市场调节对资源商品等社会财富首次分配后,必然有市场照顾不到或作用不到的地方,因此有必要通过计划和按照法律实施的政府干预对不足部分或照顾不到的地方进行第二次分配。在这种分配方式下,公、私法的划分具有重要意义。在第一次分配中,私法起着主导作用。在第二次分配中,公法则起主要作用。市场经济是权利经济、契约经济和法治经济。市场经济需要私主体权利本位的民法。我国民法当以市场经济主体权利为本位。 　　(二)民法本位的社会基础分析:民法所调整的私主体间的人身关系和财产关系均属社会关系,因此研究民法本位当分析其社会基础。西方古代城邦社会实际上就是以城邦为基础的国家。中国古代社会是根据宗法制度建立起来的宗法社会。费孝通将中国社会的特质概括为“乡土本色”。西方近代政治社会主要是指国家,尤其是指近代国家。 　　与政治社会或政治国家相对应的市民社会,英文为Civil Society,源自拉丁文Civils Socidtys,该词约在14世纪开始为欧洲人采用,其含义是西塞罗于公元1世纪提出的,它不仅指单个国家,而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。此后,市民社会逐渐演变成国家控制之外的社会和经济安排、规划、制度。黑格尔的《法哲学原理》阐述了市民社会概念——即在社会内而在政府控制范围以外的民间组织和活动空间。马克思批判黑格尔哲学在社会存在与国家和法关系问题上的“头足倒置”,他强调指出:“实际上,家庭和市民社会是国家的前提,它们才是真正的活动者。”[1](P250-251)“现代的市民社会是彻底实现了的个人主义原则,个人的生存是最终目的;活动、劳动、内容等等都不过是手段而已。”[1](P345-346))市民社会与政治国家的分离,导致了两种不同的法权,一是私权,一是公权;并以此为规范对象分别形成了相对独立的两大法律部门,即私法和公法。(市)民法无非是市民社会的法律表现形式,它通过认定权利来维持市民社会的秩序,划定政治国家和其他市民不得随意进入的空间。市民社会是一个以个人权利为本位的社会,民法亦当是以私主体权利为本位的私法。中国传统社会是以伦理为本位而不是以个人为本位的社会。现今中国市场经济的建立与健全,大面积城市化导致了市民社会的逐步形成与成熟,亟须民法高扬市民即私主体权利本位。 　　(三)民法本位的政治基础分析:民法属于上层建筑且为统治者所制定和认可,因而民法与政治有一定的关系,研究民法本位当考析其政治基础。考察中国政治与法的关系的发展过程,可清楚地看到国家主义观念对于法与政治关系的影响。中国政治法律文化中国家主义特点的形成与中国独特的地理环境有着密切的联系。中国两千多年来的历史以统一为主题。新中国在传统中断的过程中,