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共同侵权行为的两种司法适用特殊规则[摘要]本文以最高人民法院公报公布的两个共同侵权行为案例为研究对象，研究了无民事行为能力人或限制民事行为能力人的共同侵权及单独侵权行为向共同侵权行为转化的这两种特殊类型共同侵权行为的司法适用规则。提出无民事行为能力人或限制民事行为能力人的共同侵权属于行为直接结合类型的共同侵权行为，应仅以原因力大小确定共同责任的内部份额；单独侵权行为向共同侵权行为转化的共同侵权案件中，应根据不同的侵权阶段确定连带责任范围；并对相关问题进行了引申探讨。 [关键词]共同侵权 司法适用 特殊规则 共同侵权行为是与单独侵权行为相对应的侵权行为类型，是复杂的侵权行为。我国《民法通则》第130条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第3条的规定建立了我国共同侵权行为法律制度。由于社会生活的千变万化和共同侵权行为本身的复杂性，要正确适用共同侵权行为法律规定，需要准确理解和把握共同侵权行为规定和司法适用规则。本文以最高人民法院公布的两个共同侵权行为案例为研究对象，探讨在司法实务中的两种司法适用特殊规则。 一、无民事行为能力人或限制民事行为能力人的共同侵权 据以分析的案例：马旭诉李颖、梁淦侵权损害赔偿纠纷案（最高人民法院公报案例，1996年第1期）。事实概要：被告李颖（9岁）在住宅楼下燃放烟花，被告梁淦（13岁）前来帮忙。被告李颖手持烟花由被告梁淦燃放，引火后警告马旭马上离开，但马旭没有马上离开，而是侧头观看，烟花喷出击中马旭右眼。经鉴定，马旭的右眼为重伤。于是原告的法定代理人马深海、康素杰向法院起诉，要求赔偿损失。裁判要旨：被告李颖手持烟花由被告梁淦燃放，造成马旭右眼重伤，民法通则中规定，李颖、梁淦应当承担侵害他人身体造成损害的民事责任。两被告属共同侵权，应当承担连带责任。由于两被告是无民事行为能力或限制民事行为能力人，其应该承担的民事责任由其法定代理人承担。因为原告在被警告后仍然观看，其本身也有过错，由其法定代理人承担部分民事责任。 法院判决及适用的法律：依据民法通则第98条、第119条、第12条、第130条、第131条、第133条的规定，一审法院判决两被告共同赔偿23217元，其余损失由原告的法定代理人承担。两被告的法定代理人对上述债务承担连带责任。被告李颖不服，提起上诉，二审法院认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对一目失明赔偿费用过高，于是改为：被告李颖的法定代理人赔偿损失10600元，梁淦的法定代理人赔偿损失8068元，其余损失由原告的监护人自己承担。被告之间承担连带责任。 2003年最高人民法院发布的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第3条，明确了司法认定共同侵权行为的三种标准，即共同故意、共同过失、侵权行为直接结合。上述司法解释既是对共同侵权行为理论研究的总结，又统一了司法实务的做法，避免了因法律规定不完善导致司法实务认定共同侵权行为的混乱。 在现有共同侵权行为理论及司法解释规定的前提下，以前发生的共同侵权行为作为案例，为研究共同侵权行为及司法适用规则提供了丰富的素材。在现在理论视角下，马旭诉案至少可以提出以下问题：1、无民事行为能力人或限制民事行为能力人共同侵权行为应以共同故意、共同过失、侵权行为直接结合中的哪一种标准认定？2、无民事行为能力人或限制民事行为能力人共同侵权的内部责任份额如何确定？ （一）无民事行为能力人或限制民事行为能力人共同侵权的认定标准 要确定无民事行为能力人或限制民事行为能力人共同侵权的认定标准，必须从无民事行为能力人或限制民事行为能力人单独侵权责任认定着手分析。《民法通则》第133条规定无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权内容为：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”从中可以得出无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权责任的基本规则： 1、无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权责任是替代责任，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人不需承担责任，而由其监护人替代承担责任。2、监护人承担责任的基础是监护人的过错，以此与无过错责任相区别。就行为人而言，因为民事行为能力受限制，不能或不能完全判断行为的后果，因而无法或不能判断其主观状态是否有过失。无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权责任的过错不是表现在无民事行为能力人、限制民事行为能力人身上，而是表现在监护人身上，监护人的主观过错才是无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权责任的过错要件。13、无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权是特殊侵权行为，过错认定实行过错推定规则。即只要发生侵权行为，推定监护人有监护过错，就应承担侵权责任。监护人证明自己尽了监护责任的，可以适当减轻他的