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子公司能否向母公司出资问题刍议「内容提要」母公司与子公司的认定其首要标准是资本数量标准，辅助性标准是实质性标准。子公司不能向母公司出资是原则，但有例外。 「关键词」母公司、子公司、控股、注册资本、例外 据以研究的案例：甲公司系一家有法人和自然人出资设立的有限责任公司。甲公司为乙公司（系有限责任公司）的股东之一，占注册资本的比例为45%，另二个法人股东分占注册资本30%和25%.现甲公司因扩大生产和经营需要，经公司股东会会议决定增加注册资本。甲公司董事会制订的增加注册资本的方案是吸收乙公司向甲公司出资。乙公司股东会会议决定同意向甲公司出资。① 一、甲公司的观点 即使认定甲公司是乙公司的母公司，乙公司是甲公司的子公司。但甲公司与乙公司在公司法上系各自独立的企业法人。②《公司法》并没有对乙公司（子公司）向甲公司（母公司）出资作出禁止性的规定。因此，子公司向甲公司出资没有法律上的障碍。况且，乙公司股东会会议也同意向甲公司出资，符合《公司法》及乙公司章程的规定。③所以，乙公司向甲公司出资从而增加甲公司的注册资本的方案是合法的。 二、乙公司的观点 乙公司的观点与甲公司的观点基本相同。不同点在于，乙公司认为，甲公司向乙公司出资在先，甲公司成为乙公司的母公司，乙公司成为甲公司的子公司。乙公司向甲公司出资在后，同理，乙公司也可以成为甲公司的母公司，甲公司成为乙公司的子公司。因此，母子公司是可以转换的。如果认为子公司不能向母公司出资的话，即甲公司永远是母公司，乙公司永远是子公司，则公司法规定母子公司制度就完全变成了亲属法上的亲属权（亲权）制度，这不符合公平原则及公司运行的实践。 三、工商行政管理部门的观点 作为公司变更的行政主管部门，工商行政管理部门认可甲公司的观点。但不认可乙公司的观点。他们认为，乙公司（子公司）向甲公司（母公司）出资，没有尽管没有禁止性的规定，但实务中是不允许的。理由是，根据注册资本不变原则，从乙公司的角度看，乙公司向甲公司出资，实际上是乙公司减少了其注册资本。从甲公司的角度分析，乙公司向甲公司出资，可以认定为甲抽逃注册资本。此其一。乙公司向甲公司出资，从甲公司角度而言，是增加了注册资本，但乙公司减少了资产，从增、减关系上看，其总资产并没有绝对的增加。这与增加注册资本中的增加的含义应是绝对增加相矛盾。所以，甲公司的注册资本并没有增加。此其二。在工商执法实践中，对子公司向甲公司出资是持禁止态度的。也是重点查处的对象。工商执法是行政执法行为，不能适用民法上法无禁止即合法的法理。此其三。子公司向母公司出资，在财务管理上无法运行。此其四。 四、对上述观点的评价 上述三方主体的三个观点，其分歧点于如何界定母公司与子公司及其相互关系。在该问题作为前提问题确定后，作为子公司能否向母公司出资的问题。现对上述观点作一简评，并试图提出个人的见解。 （一）对甲公司和乙公司观点的评析 《公司法》第13条第2款规定，“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”这是公司法上仅有的关于公司与子公司之间关系的规定。因此，称出资公司为母公司，被出资公司为子公司，在理论上及逻辑上没有问题。[1]（P2）但是否可以说，凡是出资的公司与被出资的公司之间的关系，均是母、子公司之间的关系，值得探讨。 对母公司与子公司的概念作出明确规定的是国家工商行政管理局制定的《企业集团登记管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。《暂行规定》第4条第2款规定，“母公司应当是依法登记注册，取得企业法人资格的控股企业。”第3款前句规定，“子公司应当是母公司对其拥有全部股权④或者控股权的企业法人。”从该规定可以看出，母公司是控股公司，子公司是被控股公司。但对出资公司的出资占被出资公司注册资本多大比例，才是控股，现行的法律、法规和部门规章对此没有规定。 《暂行规定》第4条第3款后句规定，“企业集团的其他成员应当是母公司对其参股或者与母子公司形成生产经营、协作联系⑤的其他企业法人、事业单位法人或者社会团体法人。”该条款规定了母公司与参股公司之间的关系。对母公司的出资占参股公司注册资本中多大比例，方能认定是参股，现行法律、法规及部门规章对此没有作出规定。 由此可以得出，只有出资公司的出资对被出资公司的注册资本拥有控股权时，才能称出资公司为母公司，被出资公司为子公司。如果出资公司只是被出资公司的股东，不拥有注册资本的控股权时，出资公司与被出资公司之间的关系不是母公司与子公司之间的关系。 在公司法理论上认为，当一个公司拥有另一个公司相当多的股份而能够对其加以实际控制时，前者为母公司，后者为子公司。[1]（P2）在国际上，对控股向无统一的概念和标准。早期公司法理论对控股主要从资本控制的角度来加以理解，并依据资本多数