普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究(上)3行政论文....docVIP

普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究(上)3行政论文... 普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究（上） 　　据此，我们有必要对哈耶克法治建构赖以为基础的认识进路做如下的追问：首先，哈耶克为什么选择直接建构法治的理路而不选择当下绝大多数论者所倾向于的那种建构道德理论的理路？或者说，哈耶克做此选择的理据为何？其次，与上述问题紧密相关的是，哈耶克据其理据发现并阐发了哪些法治原则呢？再者，一如我们所知，在哈耶克建构了他的法治理论以后，许多论者都明确地指出哈耶克的法治原则在没有个人权利观念予以支撑的情况下乃是无法保障个人自由的，而其间较著名的有watkins、robbins、hamowy、barry和laz等论者〔16〕；因此，我们也有理由把这种情形转换成这样一个问题，即哈耶克为什么选择作为自由社会秩序必要条件的“一般性原则”而不采纳那种被认为是保障个人自由之充分条件的个人权利之建构理路呢？ 　　（三）本文的分析路径与论述框架 　　上述问题的设定，实际上隐含着这样一项基本要求，即我们必须对哈耶克的法治理论做一番比较详尽的探究，因为惟有通过这样的研究，我们才有可能期望对前述问题做出回答。然而需要指出的是，由于不同的分析路径会使不同的论者洞见到不同脉络的问题，所以为了从哈耶克的整个法治理论中揭示出其间在我看来颇为重要的观点并开放出其间所隐含的通常为人们视而不见的重大问题，我们在着手进行这项研究之前还必须首先确立一个比较妥适的相关分析路径。 　　从我对西方论者相关文献的研读来看，他们在讨论哈耶克法治理论的过程中大体上采取的乃是下述两种论述“方法”：一是将哈耶克的法治观点做笼而统之的整体性处理方法，其间最重要的代表作品乃是迪雅兹（dietze）所发表的专论长文“哈耶克论法治”（hayek on the rule of law）。虽然迪雅兹依循这种方法对哈耶克法治理论建构过程中各个时期的观点进行了详尽的描述，有关问题的讨论也颇为详实，但是坦率地说，他的讨论却因为不具有他自己经过研究而确立的分析路径而无法揭示出隐含在哈耶克法治观点背后的内在理路，更是无从洞见到哈耶克法治理论所存在的各种问题的“隐而不显”的缘由。〔17〕二是将哈耶克的法治观点做“早期”与“晚期”的界分方法，而这种方法的最重要的代表人物乃是《哈耶克以及以后》（hayek and after）一书的作者jeremy shearmur。显而易见，shearmur所采取的这种界分方法要比上述第一种方法更能揭示出哈耶克法治理论建构的转换过程，因为选择这种界分方法本身在某种程度上就意味着某种界分判准的存在。但是值得我们注意的是，由于shearmur等论者并没有把这种隐含的界分判准视作其分析的判准，因此哈耶克的“早期”观点与“晚期”观点便在他们的分析中表现出了某种程度的“隔离”甚或表现为一种纯粹时间性的“分割”，而且他们的分析也无从对哈耶克“早期”观点与“晚期”观点的转换做出某种内在的实质性解释〔18〕。显而易见，上述两种方法所关注的侧重点主要在于它们的研究对象，但是一如我们所知，研究对象本身的设定虽说意味着它在较深的层面上有着某种理论框架的支撑，但是这却未必就意味着它们分析路径的必然确立。正是西方论者所采纳的这两种方法在分析路径方面存在着某种缺失，我个人认为，类似于它们的研究也都在某种程度上忽视了哈耶克法治理论植根于他的个人主义社会理论及其赖以为凭的进化论理性主义这个关键的事实，更是无力洞见到哈耶克个人主义社会理论及其赖以为凭的进化论理性主义对他建构法治理论的重要意义。〔19〕 　　根据我对哈耶克思想的研究，我个人认为，贯穿于哈耶克整个法治理论建构过程之中的乃是他所主张的那种以进化论理性主义为依凭而形成的社会行为规则系统的“文化进化”观，因为第一，哈耶克的整个理论体系都是以“文化进化”观为基础的，正如哈耶克在《法律、立法与自由》（全三卷）的“跋文”中总结自己观点的时候所指出的，“当下更为迫切的问题依旧是如何使道德哲学家、政治科学家和经济学家也来切实地关注文化进化这个观念的重要性。这是因为长期以来，这些论者一直没有能够认识到这样一个重要的事实，即当下的社会秩序在很大程度上并不是经由设计而建构出来的，而是通过那些在竞争过程中胜出的更为有效的制度的普遍盛行而逐渐形成的。文化既不是自然的也不是人为的，既不是通过遗传承继下来的，也不是经由理性设计出来的。文化乃是一种由习得的行为规则（learnt rules of conduct）构成的传统，因此，这些规则决不是‘发明出来的’，而且它们的作用也往往是那些作为行动者的个人所不理解的。”〔20〕第二，我在研究哈耶克思想的其他论文中也曾反复强调指出过这一点，即哈耶克在其理论建构过程中所达致的一系列重要命题，乃是在我称之为的哈耶克关于“知