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我国客户保证金法律归属问题研究----兼及客户保证金的信托化存管摘要： 客户与券商之间的资金关系在法律上为行纪关系，在金钱为种类物的特殊性质下，客户把客户保证金交付给券商后，便丧失了了对于保证金的所有权相应的获得了对券商的债权，而券商却获得了的保证金的所有权。在客户保证金归券商所有的情况下，会产生诸如券商挪用客户保证金、央行承担对客户保证金的垫付而致中央财政负担增加等风险，针对上述风险我国现行立法所进行的防范仍不能解决根本的问题。现行规定已经为客户保证金独立的存管及存管的信托化作了应有的铺垫，在借鉴国外的经验的基础上，进行制度创新，设立独立的证券金融公司，确立客户保证金进行独立存管及信托化的存管模式。在这种模式下，才能更好地解决客户保证金归券商所有下的风险问题，客户的利益将会获得应有的法律保障。 关键字： 客户保证金 归属 风险 独立存管 信托 引 言 我国证券法第32、33条分别规定：“经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券，应当在证券交易所挂牌交易。”“证券在证券交易所挂牌交易，应当采用公开的集中竞价交易方式。”另外，第103条又规定：“进入证券交易所参与集中竞价交易的，必须是具有证券交易所会员资格的证券公司。”在这样的法律规范下，我国的证券交易采用的是二级结算制度。①即投资者买卖证券必须通过在证券交易所取得会员资格的证券公司（以下简称“券商”）进行，而券商直接和交易所进行统一结算，投资者再与券商进行个别结算。这样，投资者如若买卖证券，必须在券商处开立有帐户。由于我国证券帐户的开立要求投资者直接到证券交易所之证券登记结算机构或证券登记结算机构或者其授权的代理机构办理，故在券商处开立的帐户指的是资金帐户。投资者开立资金帐户有两种方法：一是直接在所选定的券商开立资金帐户。其运作方法是投资者开户存入的资金（是否有下限额，由券商自行规定）、证券交易后资金的交收及资金余额情况、全部存储在该券商独立的电脑系统中，并反映在资金帐户存折上，投资者资金帐户内的资金，由该券商以活期储蓄的形式代为转存于银行，利息自动划入该帐户；二是证券投资者直接在券商指定的银行开立通存通兑帐户，由投资者持有磁卡或存折，将想要使用的资金存入活期帐户，然后，客户在券商处开立资金帐户，使用磁卡或存折将活期帐户的资金转入券商的资金帐户。在证券帐户和资金帐户开立后，投资者就可以买卖证券了。1 这样看来，我国的投资者如若买卖证券，必须委托券商进行。而投资者在发出委托指令时，必须在券商处存放有一定数量的资金，此项资金就是通常所说的客户保证金。另外，投资者出售证券所得，而准备用于下一次买卖证券的资金，也被称为保证金。不过在国外和我国香港、台湾地区，证券交易允许使用信用交易的方式，他们所谓的保证金的含义特指客户向券商支付一定数量的资金，作为交易中向券商融资融券的担保。1998年通过的证券法也许是为了避免我国法上的客户保证金与国外法上的保证金的误解，在表述上采用了“客户交易结算资金”的概念。本文为了让广大投资者和券商明确在我国此项资金的归属，仍然遵循交易习惯，采用客户保证金的表述进行分析。 一、 从法律关系的角度分析客户保证金的归属 经过上述的分析，可知保证金是客户存放在券商处的资金。虽然客户的保证金存入券商的帐户后，券商对客户开立有帐户，但是，在我国目前的清算体系中，中国证券登记结算有限公司实行法人结算制度，即每个券商以法人名义申请加入登记公司结算系统，成为结算系统参与人，开立结算帐户后开通资金结算业务。每个结算系统参与人以一个净额与登记公司进行资金结算，那么在这一制度下，客户保证金的清算须通过券商的名义进行。然而在结算环节券商自有资金和客户资金却是混在一起的。2这时，如果说券商与证券登记结算机构是一个独立外部的法律关系的话，那么，客户与券商之间的这种“内部资金关系”也应该是一个独立的法律关系，那么这种法律关系的性质是什么呢？在对此作进一步的分析之前，我们认为需要厘清楚客户与券商之间的法律关系。 关于券商和客户法律关系的认识，我国理论界、实践中观点各异，归纳起来主要有三种：一是代理说；二是居间说；三是行纪说。3 1.代理说认为券商与客户之间是一种代理关系，券商为客户的代理人，在代理权限内为客户进行证券买卖。先前颁布的《股票发行与交易暂行条例》、《证券公司管理暂行办法》和《关于证券交易营业部管理暂行办法》均持有此观点。在代理问题上需要说明的是，大陆法系的代理与英美法系的代理制度区别较大。大陆法系采用的是狭义的代理概念，“代理者，代理人于代理权限内，以本人名义，向第三人为意思表示，或由第三人受意思表示，而直接对于本人发生效力之行为也（民法第103条、德民第164条、日民第99条、瑞债第32条、俄民第39条）”。4我国《民法通则》第63条第2款