抵押物转让中的利益衡量与制度设计.docVIP

抵押物转让中的利益衡量与制度设计内容提要：抵押人在抵押期间不丧失对抵押物的处分权，可以自由转让抵押物。但抵押物的转让需要顾及到抵押权人利益的保障，传统立法通过赋予抵押权人追及效力来实现于此。但这可能会损害受让人的利益，导致利益和风险分配的不平衡。抵押物转让制度的设计应当充分权衡抵押人、抵押权人以及受让人三者的利益冲突， 并结合物尽其用这一物权法基本价值目标，做出妥善安排。由于抵押权是价值权，以价金物上代位为主导、追及效力为补充的抵押物转让制度是一个很好的尝试。 关键词：抵押物　追及效力　物上代位　利益平衡　物尽其用 对于抵押物，一般认为抵押人可自由处分，但抵押物的转让与一般物的转让不同，需要顾及到抵押权人利益的保障。我国正在起草物权法，各个版本的建议稿对抵押物转让这一问题做了不同的制度安排，而且都与我国现行的担保法及《最高人民法院关于使用lt;担保法gt;若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）的规定不尽相同。这些差异根源于对抵押权追及效力和转让价金物上代位的不同认识。不同的立法模式会导致抵押人、抵押权人以及受让人之间利益分配的差异。我国物权法究竟应采取何种抵押权制度以平衡这三者的利益分配，并努力促进实现抵押物转让制度所承载的物权法的基本价值目标？本文试图对此问题进行深入探讨，以寻求较为公平妥善的解决方案。 一、抵押物转让的立法例及其比较 考察当前大陆法系的立法例，除我国担保法之外，大都不对抵押物的转让做出限制。我国相关司法解释、学说理论以及最近的物权法建议稿中也都主张取消对抵押物转让的限制。但是，就抵押物转让的具体制度安排而言，大陆法系国家不尽相同，而我国担保法的做法更是独树一帜。 （一）抵押物转让的国外立法例 1.以法国为代表的传统立法 传统立法以抵押权的追及效力为中心而展开，不动产转让于他人之后，抵押权不因此而受影响，抵押权人于其债权届期未获满足时，可追及不动产。〔1〕法国民法典是这一立法模式的代表，该法第2114条规定：“设定抵押权的不动产不论归何人所有，抵押权跟随不动产而存在。”该法第2166条还规定：“对于不动产已为优先权或抵押权的登录者，不问该不动产转让于何人，仍保留其权利，并依债权的顺位，或登录的顺位而取得清偿。”〔2〕 但是，这种立法对抵押权人的保障却是建立在妨碍交易安全之上的，减损了受让人对抵押物的所有权。〔3〕为了缓和这种矛盾，法国民法创设了涤除权制度，取得抵押物的第三人据此可以在债务人清偿债务或抵押权人行使抵押权之前以一定代价（通常是取得抵押物的代价）而使抵押权消灭。若抵押权人不接受其出价，便须承担一定的义务，如请求拍卖不动产并保证使所得价款超过第三取得人出价的十分之一，提供担保。〔4〕 意大利、瑞士等国家基本上也都采用了这样的立法例。〔5〕可见，传统抵押物转让制度的架构可以简单概括为：承认追及效力对抵押权人利益的保障，同时，赋予受让人以涤除权适当平衡两者之间的利益分配不均。 2.日本立法 日本民法典总体上继承了传统立法的主要内容，但在承认抵押权的追及效力之余，又认可抵押物转让价金作为代位物，价金亦为抵押权效力所及。这种“双重主义”立法模式使其成为一个独特的“异类”。 传统立法中的“物上代位”仅指“抵押权、质权于其标的因毁损灭失得受赔偿金时，得对此赔偿金取偿，即其效力及于代替担保标的物之物之上。”〔6〕代位物通常只限于抵押物绝对毁损灭失时的赔偿金，有时包括租金，但绝不包括转让价金。但日本民法典赋予了抵押物转让价金代位物的地位。该法304条关于先取特权（抵押权相关制度适用此条）规定：“1）先取特权，对债务人因其标的物变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物，亦可行使。但是，先取特权人于支付或交付前，应实行扣押。2）关于债务人于先取特权标的物上设定物权的对价，亦同。”〔7〕 日本抵押物转让制度的架构可以简单概括为，承认抵押权的追及效力，又承认价金物上代位，以此保障抵押权人的利益；同时，也赋予受让人涤除权适当平衡利益冲突。另外，价金物上代位也是对受让人的一种保障，但是否采取物上代位的主动权在抵押权人之手。〔8〕 综合考察主要大陆法系的立法例，可以看出，传统立法所主张的以追及效力为主导的抵押物转让制度仍然占据了主流地位，即便在价金物的代位制度上有所创新的日本学界也是如此。 （二）我国抵押物转让制度的沿革及其问题 我国立法对抵押物转让的规定经历了从严格限制到绝对自由的发展过程。 最早在1988年制定的《最高人民法院关于贯彻执行lt;民法通则gt;若干问题的意见（试行）》中规定，未经债权人同意的抵押物转让行为无效。在 1995年出台的担保法中修正了这种“严格限制”的不当做法，将条件放宽。该法第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的