比较法制史：中国法律史学研究的新视角（下）.docVIP

比较法制史：中国法律史学研究的新视角（下） [内容提要]“比较法制史”无论是作为一种学科分类，还是一种重要的方法论，长久以来一直引 起人们的关注。早期的法制史学者不仅在中国法制史教学与科研中运用比较法制史的方 法，还在《比较法制史》的教材编写上作了有益的尝试。在新中国的法制史学科发展历 程中，学者们也很重视比较法制史。21世纪中国法律史学的发展应着眼于全球化，及时 转换研究视角，尽快构建比较法制史的理论体系，发挥其在中国法律史教学与研究中的 积极作用，以提高法律教育的质量。 [关 键 词]比较法制史/中国法律史/新视角 六 规范冲突的根源——文化冲突 对于前面分析和概括的五个方面的规范冲突，进一步分析可以发现，其根源在于规范背后的文化冲突。这种冲突集中体现在两个方面。 （一）家族主义和个人主义之间的冲突 首先分析一下个人主义及其在规范层面的体现。尽管人们在意识形态领域对个人主义多有贬斥，但是毫无疑问，现代西方的法律是以个人主义为价值取向的，而我们当前实行的法律在很大程度上是对这种法律的移植或借鉴。就西方社会的发展历史来说，梅因关于“从身份到契约”的论断在某种意义上是精辟的、恰当的。所谓个人主义，是指在处理自己与他人、个人与家庭、个人与群体、个人与国家和社会之间的关系时的一种观念和准则，这种观念和准则强调个人的独立性和自主性，个人具有优先于国家与社会的地位，社会是个人之间的联合，国家是为了个人的目的才建立起来的。个人主义对天赋人权理论的形成、对现代国家的政治制度和法律制度的创设等等，具有十分重要的作用，并体现和反映在其中。由于本文中的案例主要集中在婚姻家庭和继承领域，所以这里只分析个人主义在现代婚姻法和继承法中的体现。在婚姻法中，个人主义主要体现为婚姻制度从财产制发展为契约制，婚姻的缔结和消灭都适用关于一般契约的规定，实行婚姻自由和平等的原则，个人独立自主地决定自己的婚姻问题等方面。 在《继承法》中，问题稍微复杂一些。仅就私法意义上说，现代继承法是关于个人死亡之后，其财产权如何转移和承受的法律规范的总称，其中所体现的个人主义可以概括为这样几点：第一，继承的对象是被继承人个人的财产，如果被继承人的财产是以其他形式存在的，比如共有、集体所有等等，那么必须按照某种形式把相应的份额分割到被继承人名下，继承才能进行。第二，个人主义的现代继承法又是和个人主义的婚姻家庭制度相适应的。由于个人几乎总是生活在家庭之中，所以个人的独立性、个人财产的范围、继承人的范围与顺序等等，严格受到家庭制度和社会伦理的制约，因此也可以说，关于财产继承与分割的不同制度是源于不同的家庭制度和社会伦理的。在西方国家，由于个人主义的发展，婚姻制度已经从财产制发展为契约制，家庭是独立、自由、平等的男女双方的结合，因此家庭的财产来自双方各自权利的让与，家庭是后于个人而产生的，个人死亡后，家庭也就消灭。另外，由于资本主义分工的发展，家庭的经济和生产的功能萎缩，家庭的作用主要在于生育后代，以及满足非经营性的感情和心理的需要。由于性质上和功能上的变化，家庭的范围通常限于夫妻和未成年的子女，家庭的财产属于夫妻共有，这种共有可以还原为个人的财产。家庭因夫或妻的死亡而消灭后，死亡的一方可以从家庭共有财产中分离出个人的财产，于是继承得以发生。第三，由于继承的对象是个人的财产，所以根据同样是体现了个人主义精神的所有权原则，被继承人在生前既可以自由处分自己的财产，也可以对自己死后财产的继承做出安排，后者体现为遗嘱自由。在现代继承法中，只要遗嘱符合形式要件，并在内容上不违反禁止性规定，那么遗嘱就是有效的。在没有遗嘱或者遗嘱无效的情况下，才实行法定继承。总之，遗嘱自由是所有权原则的延伸，也是所有权原则的贯彻和保障。第四，继承人也是以个人的名义继承应得份额的，在继承人之间，实行男女平等的原则。 其次分析一下家族主义及其在规范层面的体现。在分析之前，先界定一下我国传统中“家”的概念。对于中国的“家”，滋贺秀三曾在《中国家族法原理》中深入、细致而不乏精辟地分析过。费孝通在其名著《江村经济——中国农民的生活》、《乡土中国》和《生育制度》之中从功能主义的角度也多次进行过富有启发性的阐述。在这里，限于篇幅，我不能展开他们的论证过程，而只把他们的结论性意见引证出来。[11]在传统中国，当人们说到家时，他可能在下列意义上使用：（1）在广义上，指由同一个祖先分家而来的家系，又称为“同宗”、“家族”、“自家”等，[12]这种家是以男性单系亲属原则所组成的社群，在结构上属于人类学中的“氏族”。[13]（2）在狭义上，指共同维持家计的生活共同体。（3）有一些话语，多少可以伴有指称财产的语感，譬如“家破人亡”这个成语。[14]概括起来看，家就是共同保持家系或家计的人们的观念性或现实性的集团