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民事证据法：必要性之考量 摘要：本文对民事证据法立法的必要性所涉及的问题进行了探讨，揭示了民事证据法立法的动因、两大法系证据制度的基本差异与独立证据法的关系、立法的理论准备以及立法模式等等。 关键词：民事，证据法，必要性 证据法是当下诉讼法学界的一个热门话题，不少诉讼法和实体法的学者在积极呼吁制定《证据法》。[1]除了振臂高呼以外，学术界的一部分学者也在以民间起草的方式，具体实施着证据法的起草工作。由部分民事诉讼法学者和民事实体法学者正在草拟的暂具有民间性质的《民事证据法》就是其中之一。[2]应尽快制定《民事证据法》的问题，实际上在若干年以前在民事诉讼法学界就已经有学者提出，在审判实务界也有不少审判工作人员从实际需要出发，提出应当制定《民事证据法》。近几年来，审判和诉讼的形势发展似乎更一步催化了这种需求。尽管多部民间的《民事证据法》草案已经启动，但对于是否应当制定独立的民事证据法，基于何种考虑要制定该法等前提性问题，理论界似乎也并没有完全阐明，甚至可以说对于一些人而言，《民事证据法》的制定只是一种模糊或朦胧的需求所刺激的。笔者并非否认《民事证据法》制定的必要性，但笔者认为作为学者应当透析该法制定的必要因素，探求《民事证据法》立法启动所涉及的诸问题，并将这些问题加以展开，以有利于人们认识这些问题。应当坦言，过去我国所制定的多部法律在起草过程中存在着封闭和神秘化的现象，使立法过程缺乏社会的广泛参与，使立法本身欠缺民主性。要使《民事证据法》成为一部科学的法律，首先就应当避免这一点。 一 《民事证据法》首先遇到的前提性问题是关于《民事证据法》制定的必要性问题。关于这一问题有的学者从完善民事证据制度的角度来加以说明，例如，经济的发展、民事审判方式的改革、诉讼的程序正义性等等。[3]除此之外，人们还从以下两个大的方面来认识，而这些认识对制定“独立”的《民事证据法》更具有直接的意义。 一是现行法律的不完善。主要针对现行《民事诉讼法》，学界和事务界均认为，《民事诉讼法》中关于证据制度的规定简陋和不完善，已经不能适应民事诉讼的需要。我国现行的《民事诉讼法》关于证据制度的规定仅有十二条，无论多么高度概括也难以想像这十二条有关规定能够准确表达非常具有操作性的证据制度规定。民事证据制度中的简陋和不完善主要体现在以下几个方面：（1）没有规定保障证据制度有效运作的保障机制。这里所指的保障机制主要是指以消极预防为主的制裁性制度。例如，对于证人不到庭、证人作伪证、当事人虚假陈述、当事人故意不提供持有的证据等等行为，民事诉讼法均没有规定制裁措施。（2）没有完善的证据运作程序，例如：证据交换程序、认证程序等等。（3）缺乏关于证据效力的规则，例如：非法取得证据的排除规则。（4）在证据制度的现有规定中，也存在着不合理或者不科学的地方，例如：关于证明责任例置的有关规定。当然，在当时制定《民事诉讼法》的时候，基于当时的立法简单化的指导思想，立法者不可能在民事诉讼法中为证据制度的运作作出详细的规定。即使起草法律的实际操作者主观上希望将有关规范规定得精细严密，但因受到立法简单化指导思想的抑制而难以实现。成文法常常是人们经验的积累和概括，在当时的诉讼模式和诉讼环境下许多现在存在的问题在那时并没有反映和显现出来，因此，在《民事诉讼法》中也就很难加以规定。同样关于民事证据中的若干问题也是如此。因此，在起草《民事诉讼法》时就难以比较准确的估计到，并加以规定。 二是审判主体的素质。将审判主体的素质与证据法的制定联系起来多少令人觉得有些灰暗。但事实是这两者在人们的认识当中具有内在的关系。程序正义是人们对程序设计及运作的价值评价，它反映了人们对正义的认知，而作为一种社会普遍的认知是为人们所能认识和共同理解的。因此，在法律规范存在空缺或不严密时，人们认知的正义性会弥补这种缺陷。在这个意义上说，即使民事证据制度存在着不完善的地方，制度的操作主体仍然可以根据法律正义的要求去实现证据制度运作的正义性，也就是说，法官行为的高度正义性和高度可信性可以弥补法律规定的不精细和不严密。然而，现在人们对法官的信任度已经产生动摇，即使是个别法官的腐败也使人们对司法具有了普遍的不信任，因此，法律制度不精细、不严密的缺陷便无法得到弥补。所以人们就只能寄希望于通过制定严密的证据规则约束制度操作主体，这是催生证据法的另一个重要因素。[4] 如果说构成必要性的实质是现行《民事诉讼法》在调整民事证据制度方面的不足和缺陷的话，那么，制定独立单行的《民事诉讼法》的前提就只能是《民事诉讼法》的不可改变性。假设能够直接修改《民事诉讼法》来完善其民事证据制度，则制定独立的《民事证据法》的必要性就可能丧失。以学界和立法部门的认识，要将修改《民事诉讼法》纳入日程几乎是不可能的。一九九一年我国制定了《民事