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民事诉讼中举证责任固定性思索 内容提要：本文明确提出民民事诉讼中举证责任固定性的思索事诉讼中举证责任不能转移的观点，包括行为意义和结果意义上的举证责任都不发生转移。文章区分了举证责任和举证权利，认为举证责任有诉讼性；特定性；单一性；义务性；法定性；前置性；固定性；不重复性和法律后果性九个特性，并分析了举证责任和举证权利的差异。 在民事诉讼中，从举证责任的理论、制度和实践中，流行着举证责任转移的观点和做法，即认为举证责任有行为和结果两种意义上的举证责任，有的认为行为和结果意义上的举证责任都可以转移，有的认为行为意义上的举证责任是可以转移的，就是说，在负有举证责任的一方当事人履行了自己的举证责任后，举证责任就转移到不负有举证责任的另一方当事人，如果不负有举证责任的另一方当事人不能举证，就应该由不负有举证责任的另一方当事人承担不利的法律后果。 在实际的审理判决中，有的法官就是这样审理判决民事纠纷的。如在一起医疗纠纷的二审判决中，判决书是这样写的：被上诉人XXX中心血站按照证明责任分配的要求，提供了XX医学会的鉴定结论，证明其无过错。此时，被上诉人XXX中心血站提供证据的责任已经发生转移，上诉人XXX（患方）提供证据的责任开始发生。上诉人XXX（患方）主张医方有过错，应当举证予以证明，举证不能应当承担不利的法律后果。对上诉人XXX（患方）陈述推定医方对上诉人XXX（患方）的治疗存在医疗过错的事实，本院不予采信。结果判决医方不承担赔偿责任。而实际上，XXX中心血站提供的XX医学会的鉴定结论，是在血站没有提供任何证据的基础上认定血站履行了法定义务，无过错。这样的鉴定结论是不能作为定案依据的。 由于流行着举证责任转移的看法和做法，在民事诉讼尤其是在举证责任倒置的民事诉讼中，举证责任转移的做法造成了审理判决结果的极大不公，严重损害了不负有举证责任一方当事人的合法权利，尤其是在举证责任倒置的民事诉讼中，负有举证责任的一方当事人一般是处于强势的地位，而不负有举证责任的另一方当事人一般是处于弱势地位，他们很难有能力来提供证据证明负有举证责任的一方当事人存有过错。举证责任一转移，就使处于弱势一方的当事人很难有效维护自己的合法权利。 下面，我对举证责任不能转移谈点自己思索后的初步看法： 一、民事举证责任的概念。 我对民事诉讼的举证责任是这样认为的：民事诉讼中的举证责任是指在民事诉讼中，一方当事人按照法律规定和法院的举证责任分配，对自己的主张或者与对方当事人的诉讼请求密切相关的某事项负有提供证据，来证明自己主张成立或者某事项的事实存在与否的诉讼义务。如果举证成功，就能使法院支持自己的诉讼请求或者免除自己的民事法律责任；如果举证不能或者举证不充分，自己的主张就不能成立或者承担不利的法律后果。 按照我上述的举证责任概念，民事举证责任有以下主要特征： 1、举证责任的诉讼性。 民事举证责任是在民事诉讼中发生的，在民事诉讼前和民事诉讼结束后，就不存在举证责任的问题。就是说，只有在当事人进入民事诉讼后，才发生举证责任的问题，举证责任问题是民事诉讼中的问题。 2、举证责任承担者的特定性。 民事举证责任的对象是特定的，就是针对具体的民事诉讼当事人来说的，非民事诉讼人不存在举证责任问题。在一个具体的民事案件中，就是由具体的民事诉讼当事人来承担举证责任的。 3、举证责任承担的单一性。 民事举证责任在一个具体的民事案件中，对某一主张或者某一事实需要提供证据证明的，只能由一方当事人来承担，不可能对同一主张或者同一事实要由双方当事人或者所有的当事人来同时承担举证责任。 4、举证责任的义务性。 民事举证责任是民事诉讼当事人必须承担的民事诉讼义务。它是一种法定义务，负有举证责任的当事人应该履行举证义务。 5、举证责任分配的法定性。 民事举证责任是按照法律规定，有法院（法官）进行分配确定的，不是由民事诉讼当事人自己确定的。民事诉讼当事人不能互相约定谁承担举证责任，也不能约定免除谁的举证责任。 我国法律规定了分配举证责任的三个原则：第一个是一般原则，就是谁主张谁举证；第二个是特殊原则，也就是举证责任倒置原则，就是法律对具体的侵权诉讼、合同纠纷案件和劳动争议纠纷案件等规定了举证责任的当事人，而不是按照谁主张谁举证的原则来分配举证责任；第三个原则是法官的自由裁量原则，就是在法律和司法解释没有具体明确规定时，由法官根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 6、举证责任分配的前置性。 举证责任是在民事诉讼的开始时进行分配确定的。举证责任应该在案件受理通知书和应诉通知书中确定，也就是在诉讼的起始阶段就应该确定举证责任的承担者，并明确告诉当事人。 7、举证责任分配确定后的固定性。