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法定抵押权刍议内容提要：本文首先对约定抵押权和法定抵押权作一般的论述，指出二者的联系与区别。然后，引述国外有关法律对法定抵押权的规定，及国内法学者对我国是否存在法定抵押权的争论。最后分析法定抵押权的成立条件，以及法定抵押权的效力优先的问题。 关键词：抵押权 法定抵押权 约定抵押权 优先受偿权 一、约定抵押权与法定抵押权的概述 约定抵押权即一般意义上的抵押权，其约定的含义系指抵押权的产生是基于抵押合同双方当事人在有关法律允许的范围内的共同商定，如债权人和债务人或债权人和第三人约定以债务人或第三人的某项财产作为债权人债权的担保。我国《民法通则》和《担保法》对约定抵押权都有规定，如我国《担保法》第33条第1款规定：“本法所称抵押，是指债务人或第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法的规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”相反，法定抵押权的产生是基于法律的规定，其法定的含义系指，只要有法律规定，不管当事人之间有无相关约定，法定抵押权人的抵押权都依法产生。有时候，法定抵押权的产生甚至不是出于法定抵押权人的有意，例如，由于合同当事人对有关法律的不了解，在他们签订该合同时，附属合同主债权的法定抵押权就在“不知不觉”中产生了。因此，法定抵押权就有相对的“隐秘性”了。一般认为，法定抵押权与约定抵押权的区别有二：其一、法定抵押权的成立是因为有法律明文规定，当事人不能随意地创设，也不能事先抛弃；其二、法定抵押权无需公示。［1］二者的相同之处在于其实现方式一致。表现为主债务履行期限届满时，未受清偿的抵押权人可以与抵押人协商变价优先受偿；协议不成，可以向人民法院申请拍卖；双方如有争议，均可提起诉讼解决纠纷。 二、对我国是否存在法定抵押权之争论 法定抵押权在法国民法典、瑞士民法典、意大利民法典以及我国台湾地区的民法典中都有规定；在德国，民法仅承认承揽人的法定抵押权；在我国台湾，除民法规定承揽人的法定抵押权外，特别法规有规定住宅贷款的法定抵押权；日本民法典中用“先取特定权”这个名称称呼法定抵押权。而所有民法中又要以法国民法典规定的最为详细。依照法国民法，夫妻一方对对方的财产，未成年人或禁治产人对监护人的财产，国家或公共团体对税务人员或会计人员的财产等，享有法定抵押权。但是，对于我国有关法律对法定抵押权有无规定，以前有关法学者有不同的看法。有的学者认为我国大陆无法定抵押权的规定［2］；有的学者则认为，《担保法》第36条规定的“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押”，即在该房屋占有范围内的国有土地使用权上设定了一项法定抵押权。［3］。还有学者认为，我国《海商法》中有关船舶优先权的规定“含蓄的表达了立法者将船舶优先权视为担保物权的想法”。［4］我国《海商法》第25条规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”该学者认为，《海商法》第二章第三节详细地规定了船舶优先权的定义、种类、消灭以及其与留置权和一般抵押权谁优先的问题。同时尤为重要的是它的设置顺序与所有权和抵押权并列，共设一章之中。所以其把船舶优先权“视为担保物权”，既然船舶优先权是担保物权，其又优于其他担保物权受偿，那么它就是法定抵押权了。 尽管以前有关学者还对我国是否存在法定抵押权有很大的争论，但在1999年我国新的《合同法》颁布后，一般认为，我国大陆有了法定抵押权的法律规定。我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。” 笔者也认为，《合同法》的这条规定给承包人以抵押权，抵押物为除不宜折价或拍卖外的建筑工程，抵押人为发包人。这就是承包人的法定抵押权，它具有一般抵押权的性质，但在更深层次上它是一般抵押权中的法定抵押权。理由是，承包人的优先受偿权具有明显的法定抵押权之属性。法定抵押权是因特殊情况成立的债权关系，法律明文规定债权人在债务人的动产或不动产上享有排他性的优先受偿权利。法定抵押权的成立直接依据法律规定，无须当事人订立抵押合同，也无须抵押登记，它的设立带有立法政策的倾向性及充分考虑社会的公平性，它具有以下法律特权：（1）成立的法定性，具体而言是债权人所享有的抵押权，不需要有与抵押人的协议。同时债权人抵押权的取得不必以书面形式或登记为要件。（2）抵押物的不动产性。（3）优先受偿性。（下面对法定抵押权的分析都是基于此种建筑工程承包人的法定抵押权）。 三、法定抵押权成立的条件 根据我国《合同法》