溯源求本道“权利”.docVIP

溯源求本道“权利” 关键词: 权利/词源/本质/法律技术构件 内容提要: “权利”一词，一直为我国民法学界误解为来自日本。其实，即使现代意义上的“权利”，也是我国首创，尔后为日本发扬光大，又为我们所引进的“回归词”。对于权利的本质，学说史上虽有富有洞见的各种学说，但均持抽象论。其实权利乃是法律人用以描述这个世界、认识这个世界、表达这个世界、改造这个世界的法律技术工具。 什么是权利？要想回答这一问题并非易事。康德(Kant)曾说过，问一个法学家“什么是权利”，就像问逻辑学家一个众所周知的问题”什么是真理”，同样使他感到为难。[1]庞德也曾说过，作为一个名词的权利，比别的任何一个名词的含义都丰富。[2] “什么是权利”确实是一个法学上富有魅力又难于回答的问题。 针对“什么是权利”这一亘古难题，本文试图回答以下两个问题：一是“权利”一词何处来？二是权利的本质究竟是什么？故名之为溯源求本道“权利”。 对于权利的起源，笔者欲澄清一个长期以来为我国法学界，至少是我国民法学界所人云亦云的“权利一词取自日本”的错误认识。通过考证我们发现，“权利”一词并非来自日本，恰恰相反乃是由我国法律文化所首先创造，其后为日本所借用并发扬光大后，转而又引入我国的“回归词”。 而对于权利的本质，学说上先有意思说，后有利益说，再有意思力说、法力说。本文的贡献在于对这些学说进行了比以往所有汉语文献更加充分而详尽的理论考察，透彻阐述了各学说的基本原理以及其不足之处，以丰富人们对权利本质各学说的认识，并进一步指出，尽管对于权利的本质有着前述诸种学说，但这些学说均抽象而论，人们仍然觉得权利还是那缥缈于抽象世界的非我所在。权利之本质究竟为何？笔者的表述是，权利乃是法律人用以描述这个世界、认识这个世界、表达这个世界、改造这个世界的一个法律技术工具。换言之，我们之所以需要权利，乃是因为我们用“权利”这个法律技术构件来分解这个纷繁复杂的世界，并通过“权利”来描述这个世界、表达这个世界，来构建我们法律人头脑中的世界并改造之。 一、“权利”一词何处来？ 在我国民法学界，无论是大陆学者还是台湾学者都一致认为，“权利”一词非我国固有文化，而是假日本取自欧陆为我所用的产物。就笔者目前阅读范围，最早提出“权利”一词来自日本的我国民法学者，应是梅仲协先生。梅先生在其1943年出版的《民法要义》一书中称，我固有之法律思想，素以义务为本位，未闻有所谓权利其物者。稽考典籍，权与利二字连用，殊罕其例，唯于桓宽盐铁论杂论篇：“或尚仁义，或务权利”，荀悦论游行：“连党类，立虚鉴，以为权利者，谓之游行”，偶一见之，而其含义鄙陋，大率为士大夫所不取。按现代法律学上所谓权利一语，系欧陆学者所创设，日本从而迻译之。清季变法，权利二字，复自东瀛，输入中土，数十年来，习为口头禅。[3][4]郑玉波先生也认为，在我国权利二词并用，典籍记载中并不少见，然而将”权利”一词用于法律之上乃是取自日本。“权利”一词，在拉丁语为Jus，法语为droit，德语为Recht，英语为right，均含有正义直道之意。日本学者对其加以继受，初采道理主义译之为“权理”，后采利益主义改译为“权利”。[5]鉴于梅仲协先生和郑玉波二位先生在我国民法学界的地位，“权利一词取自日本”一说，一经提出，遂成定论，并广为我国大陆民法学者所接受，成为目前国内各权威教科书公认的一致结论。 事实真的是这样吗？对此，民法学界无人怀疑。提出疑问的是一位法制史学者——北京大学的李贵连教授。1998年李贵连教授在其《话说“权利”》[6]一文中经过考察首先指出，虽然“权利”一词我国古已有之，[7]但均与近代“权利”之意大异其趣，当时“权利”的意蕴在于“权势及财货”。[8][9]即便如此，近代意义上“权利”一词确为中国首创，并非来自日本！ 证据之一：1864年由丁韪良等人翻译出版的《万国公法》一书中，已经使用了“权利”一词。 清同治三年（公元1864年），美国传教士丁韪良(W. A. P. Martin)[10]翻译的《万国公法》刊行问世。该书译自美国著名国际法学家亨利·惠顿(Henry Wheaton)在1836年出版的《国际法原理》(Elements of International Law)一书。为将这部近代法学著作译成中文，古代的“权利”被赋予了新意后，频频出现在这部译著中：“虎哥以国使之权利，皆出于公议。”[11] “窃思步氏所言国使之权利，分为两种。”[12] “他国人民通行之权利”，[13]等等。这些“权利”虽然译者没有定义，但显然不是古典意义上的“权利”。[14] 《万国公法》中不仅有“权利”一词，与此相关的或派生的“权”、“自主之权”、“主权”、“私权”等等，几乎涵盖了《万国公法》的所有卷和章。[15]通观这