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论判例规则——兼论法官判案的创造 判例法与判例规则是人类法律除法典法之外的另种表现形式。在判例法国家，它固然是法律规则的主导形式；同样，在成文法国家，判例规则所起的作用也越来越大。法理学研究，应如何理解和对待判例规则？其中包括如何界定判例规则的基本含义？如何理解判例规则的法律性质？判例规则的内在特征如何以及判例规则与法官职业间是何种关系等等，都应当被纳入法理学视野中研讨。这样，对法律规则的认知才有可能得到进一步深化。 一、判例规则的基本含义 判例规则是与判例法制度相关的一种法律规则形式。所以，要明确认知判例规则，就不得不深入判例法制度。肇始于商业主义精神的近代法律进程，基本上遵循着两种逻辑思路，那就是以法典精神为基础的规则预设和建构主义的逻辑思路，以先例精神为基础的司法实践和经验主义的逻辑思路。并由此出发，形成了近代以来从形式意义上所讲的两大法系。判例规则就是判例法的规则表现形式。 作为法律渊源，判例法在普通法系国家“一般是指高级法院的判决，确切地说，是指一个判决中所含有的法律原则或规则。对其他法院（或甚至对本院）以后的审判来说，具有作为一种前例的约束力（bindingeffect）或说服力（persuasiveeffect）。……判例法并不是指对某个案件的整个判决，而是指某一判决中所包含的某种法律原则或规则。” 在英国，判例规则的意义和范围被概纳为三个命题，即：“一、上议院所作判决是有强制力的先例，其法理所有法院均应遵守，但在特殊情况，它本身不受限制。二、上诉法院所作判决对该院所属一切下级法院及（除刑事外）上诉法院本身是有强制力的先例。三、高等法院一名法官所作判决，下级法院应该尊重，虽非绝对强制性的，但具有强大的说服力，并且非常普遍地为高等法院各庭与皇家刑事法院所遵循。” 而在美国，判例规则及其其效力又和其法院体系（即联邦与州两级法院体系）相关联。“所谓‘判决拘束原则’，即在同一系统的法院中，对于相类似事实的案件，于不同级法院间，下级法院必须受上级法院判决拘束；于同级法院间，后判决受前判决拘束。至于不同系统间的法院，其适用‘判决拘束原则’，则视其所审理的案件，是联邦问题，还是州的问题而定。” 自以上的说明，可以大体上总结出判例规则的含义所在。第一、判例规则不是关于如何作出判决、如何制作判例的法律规则，而是在判例中所蕴含的对其他类似案件具有类似拘束力的规则和原则。判例规则的基本原则是“类似案件类似处理”，从而避免因为类似案件不同处理而导致的社会失序现象。“类似案件类似处理”，乃是判例法制度对其判例规则之于司法活动的基本期许。从功能视角看，它与制定法制度具有异曲同工之效；但从法官据之处理社会纠纷的能动性看，判例法制度下的法官显然要比法典法制度下的法官“自由”得多。因为对先例之识别技术的存在，使他们能够较为充分地运用“自由裁量权”。 其二、判例规则存在于判例当中。并不是判例整体地构成判例规则，而只是判例中对后例具有规范和拘束力的规则和原则才构成判例规则。判例事实上是具有“普遍法律拘束力”（以区别于针对某一案件事实的“个别拘束力”）的判决。在文明社会，判决的表达形式应当是以文字所外现的判决书。我们知道，一个判决书可分为形式的构成部分和实质的构成部分。形式部分的内容如案件名称、判决案号、双方当事人及其律师（代理人）姓名、主审法官姓名等；其实质部分一般由如下三部分构成，即：案件事实、判决理由和判决结论以及附带意见。一般说来，判例规则表现于其形式部分者甚少（当然，这并非其形式部分绝对不表现判例规则，例如当我们经常讲：根据“贡纳丽尔和里根诉埃默尔案”法院作出判决、根据“马伯里诉麦迪逊案”法院作出判决……的时候，事实上已经将判决书的形式部分引入到判例规则中），而主要表现在其实质部分。就实质部分而言，也并非各部分均等地表现判例规则，判例规则主要体现在判决理由中。“‘决定的理由’构成判例规范，今后应予遵守”：“只有先例中的基本理由即所谓‘判决理由’（ratiodecidendi）可适用于本案争议时，才对本案具有拘束力。” 其三、判例规则从表面上看不是立法者的规则，而是司法者（法官）的规则。这和近代以来的常识观念所教给我们者好象相去甚远。按照近代以孟德斯鸠为代表的“三权分立”学说之主张，司法机关的基本职能就是裁断两造之纠纷，并且“三权”之间的边界是确定和严明的。因此，说司法者制定法律规则，在习惯了立法与司法在职能上“老死不相往来”的观念中，似乎不能为人们所理解。然而，事实的发展并未完全遵循理论的逻辑。在最典型的“三权分立”国家-美国，关于立法的机能却不仅执掌在专事立法的议会之手，同时，作为判例的法院判决也规制着判案秩序，成为足以与议会的制定法相提并论的法律形式。所以，就人类正式法律的发展来看，判例法作为其中表现形