论我国竞业禁止制度及完善.docVIP

论我国竞业禁止制度及完善[摘　要]竞业禁止是发达国家雇主采用的保护商业秘密的法律手段。我国有关商业秘密竞业禁止的法律法规比较笼统、零散、原则，缺乏普遍性和可操作性。为有效保护商业秘密，消除不合理的行为，法律有必要对竞业禁止条款作出明确规定。 [关键词]商业秘密，竞业禁止，民事责任，法律制度 商业秘密包括保密状态下的技术信息和经营信息，一般都以文件、图纸、磁盘为载体，能给权利人带来潜在的经济利益，使权利人在一定区域和一定期限内取得竞争优势。但是除了上述的物化载体之外，掌握商业秘密的人，即人才，才是最好的活载体。随着我国经济体制改革的不断深入和发展，人才流动成为一种不可遏制的必然趋势。伴随着人才的流动，产生了大量的不正当竞争行为。比如雇员的跳槽行为，使商业秘密权利人流失了大量的商业秘密。近年来，各级法院受理的商业秘密侵权案比前些年增长了几倍。员工为利益等原因驱动，泄露秘密，而我国目前企业保密意识薄弱，我国也没有相关的法律予以保护，同时由于商业秘密的复杂性和隐蔽性，使发现、举证、确认侵犯商业秘密的行为非常困难，商业秘密的泄露行为也禁而不止，纠纷屡出不穷。因此，我们必须建立一套合理的竞业禁止机制。所谓竞业禁止，又称为竞业避止、竞业避让，是近年来我国向杜会主义市场经济体制转轨的过程而逐渐自西方发达国家引进的，竞业禁止义务最早来源于西方资本主义发达国家 ，目前，它也是各国立法对商业秘密的一种高标准的保护方法。在一些经济发达国家，企业的雇员在其任职期间和离职后的一定时期内，不得与本企业进行业务竞争。目前，权利人（即商业秘密拥有人）保护其商业秘密的手段主要有两种：一是与可能接触或了解其商业秘密的雇员签定协议，要求雇员承担保密义务，在离职前以及离职后一定期限内禁止透露商业秘密；二是当权利人的商业秘密受到侵犯时，要求侵权人承担民事责任。但是无论权利人是按违反协议而主张对方承担违约责任，还是要求有关人承担侵权行为责任，权利人都必须证明他人有违约行为或侵权行为 ，而这类证据是很难获得的。[i]即使取得了证据，商业秘密已经被泄露，损失巨大，这些手段是一种事后补救手段，不可能完全弥补权利人的损失，如果我们而法律对竞业禁止进行明确规定则可以防患于未然，是一种事前保护手段，可以有效地维持市场经济公平的竞争秩序，保护拥有商业秘密的企业的合法利益：，创造一个合法的人才流动环境与框架 竞业禁止的权利主体是指掌握商业秘密并对商业秘密享有所有权的单位、个人和其他组织，如工商企业、科研机构、合伙组织等。竞业禁止的义务主体则是对这些主体的商业秘密负有保密义务或其他义务的公民和其他组织，可包括：（一）公民个人。商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，因此，实际掌握、了解和熟悉企业商业秘密的公民，是竞业禁止中最主要的义务主体，如公司的董事、经理人、股东及合伙人等、文秘人员、财务人员、高级研究与技术开发人员、技术工人、以及曾经在上述岗位上任职的在一定期限内的离退休人员。比如我国《公司法》第59条、第61条规定：董事不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动；我国《中外合资经营企业法实施条例》第40条第1款规定：总经理和副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。《公司法》对经理人也规定了不竞业义务，与对董事的规定相同；《合伙企业法》中第30条第1款规定了合伙人的竞业禁止义务，即合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。 （二）法人、合伙企业及其他组织。包括：1.企业法人的分支机构。根据《企业法》13条的规定：公司可以设立分公司，分公司不具备企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。由于分公司与公司有实质上的隶属关系，财务不独立，不能以其名义对外从事民事活动，只能在公司授权范围内从事民事活动，其民事活动产生的法律后果由公司承担。因此，分公司不能成为竞业禁止的义务主体。子公司是具有独立资格的法人单位，可以自己的名义对外承担民事责任。子公司虽然隶属于总公司，如果子公司从事与总公司业务活动相竞争的业务，双方又无特殊约定，这时的子公司具有竞业禁止的义务主体资格。2.公司分立后进行与原单位经营业务相同的业务。如果原企业分立时，对原公司的债权债务进行清理，对各方进行的业务活动有约定的，按约定处理；双方无约定的，分立后的单位未以不正当手段取得商业秘密的，则不构成竞业禁止的义务主体。如果分立后的单位以不正当手段取得了原单位的商业秘密，又违反了双方的约定，则应当构成竞业禁止的义务主体。[ii]3.合伙企业。根据我国新颁布的《合伙企业法