所有权的类型及其立法结构..doc

所有权的类型及其立法结构 《物权法草案》所有权立法之批评 徐涤宇 中南财经政法大学 教授 　　所有权制度是物权立法的核心,《物权法草案》专以第二编加以规范。但在我国,所有权的性质及其具体制度的设计,历来被笼罩着一团迷雾,其轮廓依稀可见,真实面目却难以辨识。表现在立法活动中,包括学者建议稿在内的各种物权法草案,对国家所有权、集体所有权和公民个人所有权之区分的立法态度迥异,迎合者有之,拒斥者亦有之。《物权法草案》第四章和第五章的大部分条文,就属于前一情况。此种立法态度的分歧,主要原因应该是立法者和学者未能区分宪法层面和私法层面的所有权,迎合者把宪法意义上的所有权引入私法,拒斥者虽在民事立法中坚持民法所有权的概念,但一昧非难依据权利主体的标准区分国家所有权、集体所有权和个人所有权的正当性,殊不知此种区分在宪法层面是完全可能的。在我看来,解决此种争议的关键在于有效区分宪法意义上的所有权和民法意义上的所有权,并依此在立法结构上妥善安排其各自位置,根据其属性设计具体制度。因此,本文将以《物权法草案》的相关文本为分析对象,揭示宪法所有权和私法所有权区分之意义,意图在立法论上对我国物权立法有所贡献。至于该草案第五章的其他问题,例如未区分主体法(或组织法)和权利法,而将国家、集体和企业法人之组织法(第54条、第58条、第61-62条、第64-65条、第69-70条)的内容植入所有权之权利法中,是否妥当,本文不欲涉及。 　　一、宪法上所有权和私法上所有权区分之由来 　　黑格尔曾言:"所有权所以合乎理性不在于满足需要,而在于扬弃人格的纯粹主观性。人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。"亦即,"人为了作为理念而存在,必须给它的自由以外部的领域。”以此观之，人格自由经由所有权得以彰显和界定,社会成员个主人人格的自我实现和发展实以既有权为基础,所有权由此构成近现代民法权利体系的核心，进而成为宪法层面的一项基本人权。 　　在法国法中;宪法上的所有权和民法上的所有权并未得到有效区分。在其《人权宣言》中所有权被表述为一项天赋人权,被置于和自由同等的地位,其民法典的编篡者也确认所有权是一项天赋人权;并在法典中确定了所有权神圣不可侵犯的原则。〔2〕正是基于此种原因,法国民法典中甚至规定了所有权的公法效力,其显例就是第545条涉及国家征用的规定。 　　在德国,由《魏玛宪法》第153条到《基本法》第14条关于"所有权保障"的条款,在黑格尔哲学思想的基础上?经由联邦宪法法院所作之司法解释,已与个人人格自由理念紧密相联。此种意义上的所有权,指应能享受《基本法》第14条,对所有权所提供之保障的所有财产利益。〔3〕于是,《基本法》第14条和《德国民法典》第903条及其以下各条,在规范功能上有了分工:前者所规定者,乃所有权人和国家之间的公法法律关系,后者则规定所有权人和其他私法主体之间的民事法律关系。由此决定,民法上关于所有权的规则,为单个个体用益和变价其所有权营造了一个相当广泛的活动空间,宪法上则产生一项和民法视角完全不同的所有权问题:所有权应作为什么样的地位受到保护(保障条款),而国家又在何种程度上,享有对这种地位之内容予以规定和限制的权限(制约条款和延伸出来的征用补偿条款)。〔4〕 　　社会主义政治哲学反对从人性或神启推导出一般所有权概念,认为在每个历史时代中所有权以各种不同的方式、在完全不同的社会关系下发展,历史上的生产关系依照生产资料所有制的性质被区分为公有制和私有制两种基本类型。而社会主义意识形态则着力于建立社会主义公有制的所有制形式,于是,作为规定性要素而非可替代要素的意识形态像分水岭一样将资本主义法和社会主义法区分开来。〔4〕 　　立于社会主义阵营的我国,在所有权立法上自然要体现作为规定性要素之意识形态方面的要求。但应注意的是,我国社会主义意识形态在不同历史时期表现是不同的,这尤其反映在不同时期的宪法和配套的民事立法之中。原初的意识形态认为,所有权制度不过是由反映生产资料控制方面现存社会关系的规则以及为维护和加强对统治阶级有利的关系而使用国家强制力方面的规则组成。〔6〕反映此种意识形态的社会主义法从狄骥的社会连带主义法学思想中汲取营养,即,所有权已非权利,它不过是一种社会职责而已,所有权人不仅仅是以所有物来满足个人欲望,更有为了公共的必需和国家以及所属集体的需要利用该所有物的"义务"和"权能"。〔7〕显然,此种意识形态下,公域全面统合私域,空间极小的私域也是为了公域的目的而存在。于是,不管是宪法上的所有权,还是民事立法中的所谓所有权,基本都属于公法的领域,其性质并无区别。 　　改革开放以来,公域和私域的区分逐渐明朗,民法上的所有权开始恢复其私法属性,宪法的数次修正也使宪法意义上的所有权凸显出来。尤其是2004年的修正案将人权观念引入宪法后,已将"尊重和保障人权"