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2012 第一学期 刑法学 罪刑法定原则 一、罪刑法定原则的法律渊源 罪刑法定原则的基本含义是，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。 一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是 1215 年英王约翰签署的大宪章第 39 条的规定，即对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。这一规定奠定了适当的法律程序的思想基础。英国 1628 年的《权利请愿书上1688 年的《人身保护法》也从不同角度巩固了罪刑法定主义思想。上述思想后来在美国广为传播，美国的《权利宣言》及宪法都肯定了罪刑法定主义，并且在某些方面使罪刑法定原则具体化。不过，现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国 1789 年的《人权宣言》、1791 年的《法国宪法》与 1810 年的《法国刑法典} 0 {人权宣言》第 8 条规定在绝对必要的刑罚之外不能制定法律，不依据犯罪行为前制定且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。这一规定确立了罪刑法定原则的基本方向。 1791 年的《法国宪法》融入了这一精神。 1810 年的《法国刑法典》第 4 条进一步规定没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。这是最早在刑法典中规定罪刑法定原则的条文，它的历史进步意义在于使罪刑法定原则从宪法中的宣言式规定转变为刑法中的实体性规定。受 1810 年《法国刑法典》的影响，大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。罪刑法定主义推动了法治原则的形成。 德国法治国思想的源泉是启蒙时代的见解;启蒙思想家几乎无一例外地是基于封建时代罪刑擅断、滥施刑罚、国民随时可能遭受不可预测的刑罚惩罚的事实，进而为了避免这种现象，使国民获得自由而提出了种种假设、设想与理由。罪刑擅断与刑罚滥用给国民造成的痛苦最为严厉;保障国民自由的前提，是实行罪刑法定，禁止罪刑擅断。没有罪刑法定原则的形成，就不可能有现代意义的法治概念。 罪刑法定主义促进了英国现代法治的形成。戴雪所提出的第一个法治原则，便是罪刑法定。根据戴雪的观点，没有罪刑法定原则，就不可能有法治。 奉行罪刑法定主义几乎是 19 世纪所有文明国家的立国原则，实行罪刑法定原则是迈向法治的第一步，而且是最为重要、最为关键的一步。 罪刑法定原则被写进了国际条约得到了国际法的承认。例如，{世界人权宣言》第 11 条第 2 款规定任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪适用的法律规定。《公民权利和政治权利国际公约》第 15 条第 1 款也作了几乎完全相同的规定。《关于战俘待遇之日内瓦公约》第 99 条第 1 款规定战俘之行为，在其犯此行为时，非为当时有效之拘留国法律或国际法所禁止者，不得因此而受审判或处刑。从这些条约中可以清楚地认识到，规定罪刑法定都是为了防止罪刑擅断，使国民免受不可预测的刑罚惩罚，从而保障国民的自由。因此，这些条约在规定罪刑法定原则之前，都强调了人人有权享有生命、自由和人身安全;任何人不得施以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的刑罚。如果没有罪刑法定原则，国民就不可能享有人权，故罪刑法定是人权的最有力保障。 罪刑法定不仅是刑法原则，也是宪法原则。英国史学家亨利·晗兰德曾经将英国中世纪结束之时英国社会公认的宪法基本原则概括为 5 条，其中的第 3 条是除非根据法院的专门令状，不得逮捕任何臣民;被捕者必须迅速交付法庭审判。这实际上是罪刑法定原则。韦德对于构成英国宪政基础的法治提出了 5 个原则:合法性原则、裁量限制原则、平等原则、特权禁止原则和罪刑法定原则。魏玛宪法第 116条规定任何行为，只有当制定法事先已经规定了可罚性时，才能判处刑罚。而这一规定，与德国 1871 年刑法典第 2 条关于罪刑法定原则的规定的表述基本相同。德国基本法第 103 条第 2 款也明文规定了罪刑法定原则。意大利宪法第 25 条第 2 款规定如果不是根据行为实施前生效的法律，不得对任何人进行处罚。日本宪法第31 条规定任何人非依法律所定程序，不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑罚。第 39 条规定任何人如其行为在实行时实属合法，或经认为元罪时，不得追究其刑事上之责任。 二、罪刑法定原则的思想基础 罪刑法定原则沿革意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。三权分立思想要求由立法机关制定刑法，由司法机关适用刑法;心理强制说要求事先明文规定犯罪及其法律后果，从而促使人们做出趋利避害的选择，以免实施犯罪行为。但是，三权分立的僵硬学说并不符合大陆法系各国的法制现状，不能说明罪刑法定原则的现实，没有为罪刑法定主义的基本内容提供依据;心理强制说的内容并不完全符合事实。现在一