追缴的追缴的性质GLAB适用与完善..doc

追缴的性质、适用与完善 　　雷明鑫 　　“追缴”是我国法律规范中普遍存在的一项法律制度，但法律没有给“追缴”一词明确定义，法学词典、现代汉语词典亦无“追缴”的专门解释，从字面含义分析，它是“追查缴获”的意思，是“追查”和“缴获”的总称。“追查”是涉及范围很广的词语，它包括了追究调查在内的一系列措施，在刑事领域，追查包含了一切侦查措施，如立案、调查、搜查、查封、扣押、冻结等措施，同理，“追查”在行政领域的含义也差不多。而“缴获”却简单了，只不过是收缴的意思。 　　“追缴”一词源自1979 年的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》) 第60 条规定：犯罪分子违法所得的财物，应当追缴或者责令退赔;属于被害人的合法财产应当及时返还，违禁品和供犯罪用的本人财物，一律没收，上缴国库。 　　一、“追缴”的性质 　　要弄清追缴的性质，有必要理清如下问题 　　(一)、“追缴”是实体法律规范，还是程序规范? 　　不仅实体法如刑法、民法通则、企业所得税法实施条例等对“追缴”有规定外，程序规范如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》[公通字(1998)31号]，《人民检察院扣押冻结款物工作规定》(2006年3月27日发布)，《公安机关办理行政案件程序规定》等亦有规定，由此笔者认为“追缴”是实体和程序兼而有之的规范，这不仅是因为实体法和程序法都对其有规定，而且“追缴”会产生财产交付，有实体后果，同时“追缴”不可能自动形成，需要一定主体，通过一定程序实施方能完成。可惜刑事诉讼法中没有“追缴”一词，更谈不上程序法对此详细规定。 　　(二)、“追缴”是刑事法律规范还是行政法律规范或者民事法律规范? 　　从现行法律规范看，三者均有，对象均为其违法或犯罪所直接占有的他人财物。 　　(三)、“追缴”是实体责任，还是强制措施? 　　从刑法规定看，“追缴”虽然规定在刑法总则编第四章刑罚的具体运用的量刑一节中，但它既不是主刑，也不是附加刑，不是刑事责任。 　　民法通则规定的十种民事责任中没有“追缴”，但“追缴”是与民事责任规定在一起的“责任”。从“追缴”的原因是因为行为人违法直接占有他人财物，“追缴”实施的结果是要恢复到违法行为实施前的状态，与民法上返还财产的功能近似，只不过前者是国家主动干预，后者基于权利人请求。 　　刑事诉讼强制措施的对象是人，不是财产，因而刑事诉讼强制措施中没有“追缴”(但不排除具有强制措施的一面)。 　　民事诉讼法中亦没有“追缴”一词。无论财产保全措施，还是对妨害民事诉讼行为的制裁，均不涉及“追缴”。 　　行政处罚法和公务员处分暂行条例规定的处罚(分)种类都没有“追缴”，行政强制措施中只有扣押，亦无“追缴”。 　　这样看来，“追缴”具有民事实体责任的效果，因与刑事侦查和行政处理程序中的冻结、扣押往往关联，因而也具有财产强制的一面(但非强制措施)。 　　(四)、“追缴”的功能。 　　“追缴”的直接动因首先是取得违纪、违法或者犯罪的证据，其次是消除违法获得的利益。 追缴措施在法律上的构建和事实上的适用，“不能让违法犯罪得到酬劳”的思想具有核心意义。根据该思想，就违法犯罪行为人而言，实施违法犯罪行为不应得到奖赏。因而无论是出于有利于实质公正还是出于预防的理由，都不应当让违法犯罪行为人享有源自违法的利益。通过追缴，应当剥夺行为人因其违法犯罪行为或从其违法犯罪行为所得的财产收益或权益，它不仅包括从其违法犯罪行为所直接获得的利益(比如，贩毒收益)，还包括行为人因其实施违法犯罪行为而从第三人处获得的利益。也就是说，追缴的任务是剥夺行为人的违法财产收益，使其财产状况回复到行为前的原状。而该任务是依据日额金制的罚金刑和行政罚款通常所不能完成的，因为罚金刑(行政罚款)是与行为人的合法收入联系在一起的;另外，在缺少罪责情况下要剥夺违法所得，罚金刑是无能为力的(因为刑罚是需要罪责连接点的)，而追缴恰恰是一种不关罪责的财产权利领域“重建遭到破坏的法秩序的措施”。在不存在针对违法犯罪行为人的私法上的请求权的情况下，这一措施相对于罚金刑(包括作为罚金刑特殊形态的财产刑)有其在体系上不可或缺的必要性。 　　(五)、“追缴”与提取、冻结、扣押措施的联系和区别。 　　提取、冻结、扣押行为人违法犯罪非法占有他人之物，均是临时性措施，而“追缴”是对行为人违法占有他人财物的最终处理。提取、冻结、扣押是“追缴”的前提，而“追缴”是提取、冻结、扣押程序的终结并是实体处理结果，是过程和结果、程序和实体的有机统一。 　　(六)、“追缴”和“收缴”的异同。 　　“追缴”和“收缴”没有本质差异，只是前者更强调国家主动干预，在民法通则中规定的“追缴”，最高人民法院关于贯彻《民法通则》若干问题的意见中，使用的是“收缴”。 　　(七)、“追缴