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法治进程中的中国民法 ——纪念《民法通则》施行20周年 龙卫球 中国政法大学 教授 　　当今中国的法治进程,既可以将1979年启动的改革开放、恢复民主与法制建设视为开端,也可以以1982年宪法作为起点。然而,某种程度上说, 1986年4月12日通过和公布、1987年1月1日正式施行的《民法通则》是其过程中的一个新里程碑,这是因为民法的出席对于这场法治进程具有独特的实质意义。按照康德的说法,民法是那种“不需要向外公布的法律的体系”, [1]因而也是全部法律的内在基础,由此推导,民事立法实际便是对那种内在法律体系或者说法律内在基础的意识觉醒。所以,今天来回顾一下《民法通则》所开启的法治新历程以及民法在中国这20年法治建设中的独特贡献,是有必要的。从这里,我们也可以进一步思考一下民法和法治发展的未来取向。 　　一、“法治”的两个层面 　　1979年之后的中国,进入到以改革开放为主旋律的转型时期,也是将法治奉行为国家政制原则的新时期。1982年《中华人民共和国宪法》第5条在“法律至上”的意义上初步承认了法治原则,其中,第3款规定,“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”;第4款规定,“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”;以及第5款规定,“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。1999年《宪法修正案》第13条进一步全面宣示法治原则:“宪法第五条增加一款,作为第一款,规定:‘中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家’。” 　　但是,关于法治的理解,或者说关于什么是“依法治国”的理解,对于我们这个历史上长期以来习惯于人治,或者说,即使重视法律的作用,也只是习惯于在工具的意义上加以使用的国家来说,不是一件可以一挥而就的事情。然而由于1986年《民法通则》的出台和施行,中国社会在法治的观念上开始深化。我们开始意识到,法治至少具有两个方面的含义:一个是形式意义的,即法律至上,或者说法律应该具有无上的权威。实现这一目标的关键在于司法与行政分离、行政节制以及司法权的独立。这些年来,这些年来,这方面的努力和呼吁显而易见。另一个是实质意义的,这是由民事立法所启示的一种认识,即法治必须是一种“依理之治”,这种理,就是市民社会的内在机理或曰市民法,它是法律的内在体系或者说内在基础。 　　法治的对立面,既包括“人治”,也包括“依力而治”,其实在西方早期政治家那里就已经提出。法治思想最初由亚里士多德提倡,后由中世纪的马西利乌斯和启蒙时期的孟德斯鸠发展,成为当今主流政治文化。亚里士多德(公元前384 - 前322)首先提出“法律主治”的思想,区别于人治或者说柏拉图的哲学王主治。他认为,城邦必须预先有某种安排,以载明什么时候由谁来做什么决定;城邦的决定出于法律的形式才是合宜的,因为法律主治是一种实践智慧之治,而非激情之治。他还认为,就是睿智而知节制的统治者,如果手握行政权,也不值得信任。 [2]孟德斯鸠进一步认为,法治是有正当性的,而且广大公民会承认其正当性,而权力分立尤其是存在与君主权力相分离的独立司法权力是法治得以维护的原因。 [3]这种理解正是我们今天关于法治的形式意义方面的理解。 [4]但是,亚里士多德特别提出,法治内涵还不仅仅是法律主治,还包括“依理而治”,应惕防法治沦为“依力而治”。在此,他注意到了法治的实质要求。亚氏认为,法律公正合理的话,才能要求理性的人服从,而公正合理来自它能公开接受检验。城邦公民是统治的产生者同时也是消费者,因此法律应有节制,所以法律应倾向于消极性,这样的法律可为公民生活提供“消费”的架构,使人为人生做好准备。否则,如果忽视公民的合理要求,法律便难以运作,更难以在懂得自我肯定的人民之间持久。 [5]接下来,罗马人在自然法思想的启发下,以其伟大的实用主义精神,以独特的开放的社会实践,推动了这种实质法治的形成。罗马法把法律权威理解为一种以鼓励为主的安排而不是简单的威吓,其法的正义解为“给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”,在公私分立的观念上,通过确立和发展私法,并将之设定为全部法律的内在基础,推动了一个自由式市民社会的成型和发展。就是说,罗马法找到了一种它本身被人民尊重的方式,即确保了公民的私人生活、生命和财产的自由。罗马私法是罗马法的历史价值所在,也是罗马法最终区别于其他法律传统得以延续并成为当今法律文明的共同起源的重要原因。 [6]可见,如果说法律主治是法治的形式要素,那么私法主法则是法治的本质要素或内在基础。正是在这一意义上,美国伯克利学派称,西方的法律不是压制型的而是自治型的。 [7] 　　中国古代以来虽然也重视法律,然而由于特殊的政治、社会和文化原因,终究未成法治局面。 [8]一方面,是因为没有将法律确定为至上的权威,而是以法家的法律工具主义的做法,