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私法自治与公法强制(下) ——日本强制性法规违反行为效力论之展开 孙鹏 西南政法大学 副教授 　　关键词: 强制性法规/效力/公序良俗 　　内容提要: 违反强制性法规行为之效力体现了私法自治与公法强制之间的紧张关系。基于对公益、交易安全、当事人间的信义与公平等价值衡量、取舍之不同,在日本强制性法规违反行为效力论之展开过程中,渐次出现了“法规渊源区别说”、“综合判断说”、“履行阶段说”、“经济公序说”、“基本权保护义务说”,并表现为从“公法优先到公法、私法功能分离再到公法、私法功能协调”的一波三折的变化过程。 　　五经济公序说 　　日本社会进入20世纪90年代后,一方面福利国家思潮的影响继续存在,另一方面自由主义、市场主义的复兴也日趋明显。保护弱者的旋律与强调市场价值、强调自由主义的旋律交织在一起。在这种背景下,强制性法规违反行为效力论步入了一个崭新的时期,领导该阶段的旗手是大村敦志教授和后文将要提及的山本敬三教授。 　　1993年,大村敦志教授发表论文《交易与公序——法令违反行为效力论的再检讨》。该论文由两部分构成,一部分是如何判断违反法令行为的有效、无效,即基准的问题,另一部分是以什么为法律根据来认定违反法令行为无效,即法律依据问题。大村将该两部分分别称为实质论和形式论,前者侧重于法的价值,后者侧重于法的论理,但二者又不能断然分开。而无论是对实质基准的探寻,还是对形式依据的确定,大村都深受源自法国的“经济公序”思想之影响,故其学说被称为经济公序说。 　　(一)实质论:有效无效之判断基准 　　大村将契约的效力与被违反的强制性法规的目的和内容联系起来。对那些与市场经济活动不直接发生关联的“警察法令”,大村遵循通说的立场,认为虽在个别情况下为达到规范目的也可能否定违反契约之效力,但多数情况下仅需借助公法上的制裁手段而不必否定契约在私法上的效力。但现今与市场经济活动密切关联的法令——经济法令越来越多并发生越来越大的作用,这些法令的目的已不再与交易的效力无缘了,在违反这些法令的情形,通说的立场必须重新审视。 　　大村把经济法令区分为两类不同目的的法令。一类是以保护消费者为代表,以保护各个交易中当事人的利益为目的的法令,即“交易利益保护法令”,另一类是以反垄断法、反不正当竞争法为代表,以维持市场秩序为目的的法令,即“经济秩序维持法令”。就交易利益保护法令而言,大村注意到,最近与消费者有关的判决改变了违反法令之契约原则上有效的判例传统,将违法作为契约无效原因之一, [1]并认为如此判决的理由在于:其一,无效无损于交易安全。在与消费者有关联的事例中,消费者是最终利用者而非转卖者,标的物从经营者流向消费者后,一般不再流向第三者,因此基本上不涉及交易安全的问题;其二,无效不反于信义与公平。此前,之所以主张无效违反信义公平,乃因行为人援用违反法令契约无效免除自己实施的违法行为责任,由于该法令与交易实际上无多大关系,该援用行为无异于耍赖。但在消费者交易,违反的法令都不同程度地保护消费者利益,消费者主张违反无效并不构成耍赖;其三,无效能实现当事人间的公平正义。消费者行政法以保护契约当事人为目的(至少为目的之一),法令规制目的与否定契约效力之间不存在矛盾,契约无效非但不会妨害当事人间的信义和公平,反倒有助于信义和公平的实现,并同时成就法令规范之目的。 [2] 　　关于经济秩序维持法令,大村以反垄断法为例进行说明。在日本,从明治时代以来就存在强烈的轻视竞争的倾向, [3]竞争确保政策长期缺乏充分的正统性,加之民众对战时的经济统制政策心存抵触情绪,再深受法令违反行为效力一般论之影响,此前的判例并不热衷于认定违反反垄断法的契约无效。但近年来,由于经济不景气以及日美之间的经贸摩擦,确保市场、尊重竞争的意识渐被广泛接受,反垄断法作为“经济宪法”之地位也因此而确立,而确保市场、维持竞争并非仅依反垄断法上的罚则就能实现,私法也应尽可能地为实现该价值而努力,故有必要否定违反反垄断法的契约之效力。尽管与交易利益保护法令不同,此种情况下否定契约的效力有可能危及当事人之间的信义与公平,但这是为实现市场确保和维持竞争价值的必要的、甚至迫不得已的牺牲。 [4] 　　总之,在与交易存在密切关联的经济法令中,公法和私法的界限变得模糊起来,不严格区分公法和私法而使二者相互依存协力也是有可能的,即使法令目的存在于契约当事人利益之外,也可以通过否定违法契约之效力以实现法令之目的,而若法令目的本在于保护当事人利益,判定违反法令的契约无效正好契合了“私法审判的精神”。 　　(二)形式论:无效之法律依据 　　关于契约内容方面的有效要件,学说上习惯于区别内容的社会妥当性与适法性,前者的法律根据为《民法典》第90条(公序良俗)的规定,而后者的法律根据为《民法典》第91条(违反任意性规定契约有效)之