对无限防卫权的反思..docVIP

对无限防卫权的反思. 刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是我国刑法对正当防卫制度的重大修正。对这一新增规定有给予肯定的，也有大力抨击的。 nbsp;一、对《刑法》第20条第3款称谓的认识 对刑法第二十条第三款的称谓，虽然不同的学者有各自的主张，归纳起来，但“无过当之防卫”、“无度的防卫”、“无限度的防卫”、“预防性正当防卫”、“无限防卫权”，“ 特殊防卫权”、“特别防卫权“等，这些概念都属于正当防卫的范畴。故有必要在理论上给予正确的认识。 要认定新刑法第二十条第三款规定是否是无限防卫权，首先有必要对无限防卫权有正确的认识。对于什么是无限防卫权，理论界存在着不同的看法，概括起来大致有以下几种观点：第一种观点认为：“无限防卫权是指公民在某些情况下实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任；”[1]第二种观点认为：“无限防卫权实际上是权益人任意处置不法侵害人的权利”；[2]第三种观点认为，无限防卫权是法律赋予防卫人享有的对正当防卫的强度没有任何控制的权利。[3]对上述观点下面试作具体分析。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; 第一种观点明确指出为了制止不法侵害，对防卫行为的任何后果均不负刑事责任，也就是为了制止不法侵害而实施的防卫行为对不法侵害者造成的损害没有必要限度。很明显该观点主张无限防卫权对防卫行为和防卫后果均无必要限度。第二种观点指出“权益人任意处置不法侵害人的权利”，所谓“任意处置”也就意味着防卫人可以实施任何防卫方式和防卫手段即对防卫行为没有必要限度，且可以对不法侵害者造成任何损害即对损害没有必要限度。第三种观点主张防卫人享有的强度没有任何控制，也就是说对防卫的手段、方式、强度没有任何控制。无强度的控制的行为必然会造成无限度的损害。通过上述分析可以得知，尽管上述观点表述各异，但均包含无限防卫权人享有防卫的手段、方式、强度没有任何控制，享有对不法侵害者造成的损害没有任何限制的权利。 再者，从文义上来分析，无限只能相对于有限而言，因此无限防卫权也正是相对于有限防卫权而言的。而有限防卫权中的“有限”一词，根据中外刑法理论，并不是指对正当防卫的时间、对象、主观目的等的限制，而是指防卫行为在程度上和损害上应有必要限度；否则即为防卫过当。因此，与之相反，无限防卫权之“无限”当然是指防卫行为和损害结果没有必要限度之限制。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; 因此，根据上述分析，笔者认为无限防卫权是指在某些情况下，为了制止不法侵害，防卫人享有的对防卫行为的强度和对不法侵害者造成的损害结果没有必要限度的权利。 对于一般防卫权来说,其防卫行为要受到法定的“必要限度”的限制和制约。虽然在新刑法中较原刑法已经提高了防卫过当的限度条件,但仍然受到必要限度的限制。因而,依照新刑法的有关规定,对于“明显超过必要限度造成重大损害的”一般防卫行为,是防卫过当,应当负刑事责任。而新《刑法》20条第3款规定的这种行为,在有关法条中并没有对防卫行为的强度和对不法侵害者的损害结果规定一个“必要限度”。因此,“在第3款的情形下,行使防卫行为,可以对不法侵害人的财产权利或者人身权利进行任何形式或者任何强度的反击和防卫,即使造成其伤亡,也不属于防卫过当,不负刑事责任”。结合上文对无限防卫权概念所作的分析，笔者认为新刑法第20条第3款完全符合无限防卫权的实质和内涵，故该款规定的就是无限防卫权。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; 二、对新《刑法》第20条第3款的理性剖析 旧《刑法》对“无限防卫权”没有明确的规定，对正当防卫中“防卫过当”的规定弹性较大。如果对正当防卫的要求过于苛刻，或者标准过于含糊，就会造成公民在反击犯罪时有所顾虑，一方面他会顾虑和侵害人的较量；另一方面他又顾虑自己会“惹麻烦”，多一事不如少一事，守法公民对不法侵害该出手时不敢出手，不敢同犯罪行为作斗争。因此新《刑法》赋予了公民无限防卫权，但笔者认为新刑法关于此款的规定尚值得商榷。 nbsp;nbsp; （一）刑事立法思想上的误区。 新刑法关于无限防卫权的设立,反映出我国刑事立法思想上存在的部分误区。 1、无限防卫权的设立会引起国家责任的不当转嫁，从而有破坏法治的危险。 有限的刑罚权奠定了防卫权存在的必要性，但同时也决定了防卫权的有限性。众所周知，自从有了国家和法律，防卫权就始终是以国家刑罚权为必要救济措施的面目出现并存在的，它不是也永远不可能是国家刑罚权的替代物。因而，防卫权的行使不可能