社会学视野下法律现代性与地方性 .docVIP

社会学视野下法律的现代性与地方性 【摘要】 形式主义法学家们认同的现代性的法律是一个普适的价值体系，并不内涵有什么特殊的文化和价值体系，是任何法律发展的必然方向。法人类学家们则是从文化相对主义的视角出发，认为法律是一种地方性知识——既然是一种地方性知识，那就不具有普适的品质和推广的价值。这即是法律现代性的悖论。本文从社会学的视角出发，分析了这一悖论的逻辑并探讨了在实践中面对这一悖论的思路。根据法律价值体系的来源，将法律体系划分为三种类型：内生型、植入型和混合型，指出当代中国的法律体系是混合型的，建构了我国法律现代性与地方性互动的关系框架，分析了现代性与地方性冲突的逻辑，最后提出了解决冲突的策略。 【关键词】法律的现代性；法律的地方性；法律移植；法社会学 如果从清末修律算起的话，中国的法制现代化的历程已经走过一个多世纪了。这一个多世纪中，中国法律变革的主旋律一直是法律的移植，即从国外引进成型的法律。从晚清政府到北洋政府到国民党政府，一直到新中国成立之后概莫如此。 然而，在这一个多世纪中，对于究竟是要全盘移植西方法律还是要延续中国几千年流传的法律文化传统，争论一直不绝于耳，观点甚至水火不容。且不说满清保守派“祖宗之法不可变”、洋务派的“中体西用”与维新派的“西化”之争，单单是知识分子内部的争论就从来没有停止过。比较著名的有新文化运动时期《新青年》派与《东方》派的争论，“五四”后二十年代的东西文化之争，30年代的“本位”与“西化”之争，以及上世纪末“法律移植”派与“本土资源”派的争论。这种争论本身尽管难有胜负之分，因为谁都难让对方心悦臣服。但是从社会的立法实践上来看，法律移植的大潮似乎从来没有退却。 这种争论背后的逻辑究竟是什么？法律的移植与本土的文化究竟是一个什么样关系？我们在实践中究竟应该怎样处理这种种矛盾和冲突？本文试图从法社会学的视角来梳理和理解这些关系。 一、法律现代性：逻辑、反动及其悖论 以上争论用西方学术的话语来看，实质上就是法律的普适性和地方性之间孰是孰非的问题。 （一）法律现代性的逻辑 按照马克斯.韦伯的逻辑，西方现代法律体系的形成过程就是一个经由“祛魅”而逐渐理性化的过程，所谓法律的现代性也就是法律的形式合理性、程序严密性和技术的精确化。他在《法律与社会》中对于西方法律的发展过程做了如下的概括： 在这当中（指他前文中描述的法律的发展过程中——笔者注），法的形式的品质从原始法律过程中的受魔法制约的形式主义和受默视制约的非理性的结合体发展起来，可能是经由受神权政治或世袭制度制约的、实质的和无形式的目的理性的曲折道路，发展为愈来愈专业化的、法学的即逻辑的理性和系统性，而这样一来——首先纯粹从外表观察——就发展为法的日益合乎逻辑的升华和归纳的严谨，以及法律过程的愈来愈合理的技术。 [1] 韦伯对西方现代法的这种概括是与法律的“古典正统”对法律的普适性、绝对性、科学性的强调是一致的 [2]。对“古典正统”的代表人Langdell来说，法学应该和希腊传统的欧几里德几何学（Euclidean geometry）一样，从有数的几个公理（axioms）出发，凭推理得出真确的定理（theorems），尔后通过逻辑而应用于所有案件的事实情况。 他们之所以对法律的形式如此推崇，是与西方现代法确立初期所秉承的法律形式主义密切相关的。法律形式主义将法律看成是一个完全自主和封闭的体系，其发展只有通过其“内在的动力”才可以理解；法律思想和法律行为具有绝对的自主性，完全不带有任何社会决定的色彩。这种法学理路的代表即是诞生于19世纪下半页并深受社会学家孔德的实证主义直接影响的分析实证主义法学派。“法律实证主义试图将价值考虑排除在法理学科学研究范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律的范围之内”，主要关注的是“分析法律术语，探究法律命题内在逻辑上的相互关系。” [3]。如该学派的奠基人约翰?奥斯丁（John Austin）认为法理学乃是一种独立而自足的关于实在法的理论，“所关注的乃是实在法或严格意义上的法理，而不考虑这些法律的善与恶” [4]。凯尔森（Hans Kelsen）更是极端地把法律视作“在一个封闭且密封的容器中一般”，甚至主张建立一种“法律的纯粹理论”，只关注法律的形式和结构，而不管它的道德内容和社会内容；只考察法律制度，而不考虑其间的法律规范是否正义；力图尽可能彻底地把法哲学同其他学科，如心理学、社会学、伦理学等学科区分开来。 [5] 从西方国家的历史来看，法律的发展是一个法律现代性逐渐成长的过程。正因为法律现代性意味着法律的高度形式化、理性化、甚至公式化，所以现代法律具有了普适的可能——法律无非是一些形式化的规则体系，而这些规则体系是无需用文化和价值去