寻求行政诉讼和解在法律规范上的可能性——法律解释方法之视角..docVIP

寻求行政诉讼和解在法律规范上的可能性——法律解释方法之视角. 【摘要】：行政诉讼不适用调解，但《行政诉讼法》并没有禁止行政诉讼和解。行政裁量是行政诉讼和解的规范基础。基于实践的需要，可以在不修改《行政诉讼法》前提下，通过法律解释的方法，借用《民事诉讼法》的相关规定以支持行政诉讼和解，并使之成为其合法性的法律依据。 　　【关键词】：行政诉讼nbsp;nbsp;调解nbsp;nbsp;和解nbsp;nbsp;行政裁量 　　一、引言 　　《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”在《行政诉讼法》施行的早期，这一规定被一些学者们提炼成为行政诉讼法基本原则之一，即“行政诉讼不适用调解”。但是，行政诉讼中当事人之间是否能够就争议进行和解，《行政诉讼法》没有禁止性规定。在多年来的行政诉讼实践中，法官们一直明里暗地做着“协调”、“庭外和解”等活动，有的法院还专门制定行政诉讼“协调”工作的指导性意见。[1]有的法院通过“协调”方式结案的行政诉讼案件已高达90%.nbsp;{1}不过，法官们心里都非常明白，这些“协调”、“庭外和解”等活动是没有法律依据的，之所以用“协调”、“庭外和解”等字眼，是因为要规避《行政诉讼法》的禁止性规定。尽管这种活动的合法性在《行政诉讼法》的效力时空中显得相当可疑，但法官们仍然在不停地寻找时机，尝试着用“协调”、“庭外和解”等方法解决手中的行政案件，尤其是在被告可能败诉的行政案件中，使用“协调”、“庭外和解”等概率更高。这一切的所作所为都是因为存在着刚性的“客观需求”。 　　2008年2月1日最高人民法院发布的《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）正式实施。从产生的背景看，《撤诉规定》显然是回应政治需求的产物，它并没有为当下盛行于行政诉讼实践中的“调解”提供合法性依据。我以为，《行政诉讼法》明确禁止在行政诉讼中适用“调解”，最高法院无论如何都不可能在《行政诉讼法》的某个条款中解释出行政诉讼可以适用“调解”之立法本意来，且读遍《撤诉规定》，我们难以找到其中有“调解”或者相近之类的文字。如果我们真的想为解决行政诉讼案件寻找裁判之外的另一途径，那不为《行政诉讼法》所禁止的“和解”，倒有可能成为我们选择的对象。 　　“和解”是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）确立的解决民事争议的一个法律制度。[2]行政诉讼法是民事诉讼法的一个“特别法”，如果我们能够借用法律解释方法在两个法律之间构筑起一个管道，那么今天行政诉讼诉讼实践中所遇到的难题之一——能否和解——可能能够获得比较好化解。所以，本文下面将要论证的基本观点是：行政裁量是行政诉讼和解的规范基础。在不修改《行政诉讼法》前提下，通过法律解释的方法，借用《民事诉讼法》的相关规定以支持行政诉讼和解，并使之成为其合法性的法律依据。 　　二、强制与合意之间的紧张与消解 　　在国家治理中，权力对权利的强制历来是国家统治的基本手段之一，不管是民主国家还是专制政体，统治者在治理过程中是从不放弃这一手段的。行政作为国家基本职能之一，其实现的基本路数也是如此，无论是在“管得最少的政府就是最好的政府”年代里，还是在“政府该做的必须做好，不该做就不能做”的当下。虽然这一手段使社会秩序稳定成为一种常态，但局部时段社会秩序的“变态”也让所处的那个时代的人们支付了沉重的代价，其中的原因之一大概与国家的强制过度有关。“有一个说明是在经验基础上可以提出的理论：只有这样一种法律秩序，它并不满足这一利益而牺牲另一利益，而是促成对立利益之间的妥协，以便使可能的冲突达到最小限度，才有希望比较持久地存在。只有这样一种法律秩序才能在比较永久的基础上为其主体保障社会和平。”{2}nbsp;（13）所以，统治者在一定程度上与被治理者进行合意，可以避免社会秩序的过度恶化，惠及于芸芸众生，也使统治者自己受益。 　　（一）“强制”的行政法 　　中国传统文化上奉行国家本位，皇权独傲众生；即使帝王们有“民为贵，社稷次之，君为轻”之觉悟，也是为了加固自己的皇权而已。上个世纪50年代之后，在以苏联行政法（学）为样本下建立起来的中国行政法（学）中，因国家主义的高昂与激荡，行政机关与行政相对人之间关系的不对等性一直是构建行政法制度的逻辑基点。尽管迟至上个世纪80年代初，我们绝大多数人还不知道行政法是一种什么样的法律，但是这种思想观念的基因却一直流淌于国家行政的血脉之中。我们不愿意承认某种自然属性的“自由”，导致了国家权力被推崇到了个人之上，此种做法与国家主义的精神神通暗合。正是在这样的经验基础上，行政法——其实我们所有的法——都被当作了国家治理的工具。这种不对等性确保