《论股份交换制度在我国的推进与适用.doc

论股份交换制度在我国的推进与适用 楼晓 西安交通大学 副教授 , 冯果 武汉大学 副教授 　　 　　关键词: 股份交换 企业并购 立法障碍 　　内容提要: 尽管与其他企业并购方式相较而言，股份交换制度在保护少数股东权利方面有其不足，但却更有利于追求经营集团化以及便捷和高效化等企业并购目标和本质的实现，因而其已逐渐成为国外上市公司进行并购所普遍采用的工具。目前股份交换制度在我国尚未得到确立，但《公司法》、《证券法》的修改已经为该制度在我国境内的推行预设了一定的制度适用空间，当前亟需解决的是进一步扫清现有立法中的障碍，为股份交换这种并购方式的推进提供良好的制度支撑。 　　为降低市场风险、强化控制力和竞争力，集团化经营已广为投资者所采用。而企业并购是实现企业组织结构调整和资产重组的重要方式，其在很大程度上推动了各国经济的发展乃至飞跃，为此，各国企业界也在不断探寻更加高效的、便捷的企业并购模式。为适应这种形势，以美国、日本和我国台湾地区为代表的部分国家和地区的相关立法，不仅对传统的企业兼并、收购方式作出规定，而且纷纷对更加便捷、高效的旨在实现完全控股关系的股份交换并购方式加以确认和规范。 　　企业并购在我国起步较晚。目前，我国企业并购活动总体上还缺乏规范统一的并购法律、法规，并购方式较为单一，难以有效适应大规模的、跨国性的企业并购。我国自1998年清华同方与山东鲁颖电子的合并，首开换股合并先河之前，企业并购主要采取现金并购的方式，现金收购的优点在于不必承担证券交换所带来的风险，但并购方要面临较重的现金负担， [1]同时也暴露出了这种收购方式的负面影响。 [2]为解决这一问题，2002年9月中国证监会颁布的《上市公司收购管理办法》中明确规定“投资者可以采用现金、依法可以转让的证券以及法律、行政法规允许的其他合法支付方式进行上市公司收购”，2005年《证券法》及2006年新修订的《上市公司收购管理办法》对此作了相同的规定，从而在制度上为股份交换方式进行并购提供了合法性支持。但是，我国现行立法中规定的可以用可转让的证券支付方式进行的企业收购，与本文探讨的股份交换制度仍有明显的差异，为有效地推进企业并购，有必要对股份交换这种新型的收购形式加以深入探讨。 　　一、股份交换的含义 　　股份交换制度最早规定于1968年的美国新泽西州公司法。1984年，全美律师协会商法部的公司法委员会在其全新修订的《标准商事公司法》(《Model Business Corporation Act》，简称MBCA)中引入了这一制度。尽管股份交换制度起源于美国，但是日本公司法中的相关规定更具有典型的意义。目前，股份交换和股份转移是日本公司进行并购重组的重要方式。 　　股份交换是指经拟控股公司(母公司)和目标公司(target company、全资子公司)各自股东会议决定，拟控股公司按照确定的交换比率以其股票强制性地换取目标公司的所有股份，从而使目标公司成为拟控股公司全资子公司的行为。近些年来，日本在规定股份交换制度的同时，还创设了与之相类似的股份转移制度(share transfer)。 [3]不论股份交换，还是股份转移，其本质皆在于创设完全控股公司，结果皆为目标公司交换控股公司之股份，从而成为其全资子公司。只是股份交换创设的控股公司系既存公司转换，股份转移创设的控股公司系新设公司。 [4]两者仅在程序上有所区别，本质是相同的。 　　由于股份交换制度有其特有的含义，虽从并购的手段上看，也可以称为换股并购，但它与其他涉及到的以股票支付的普通并购方式仍有不同。 　　1.股份交换与要约、协议收购之比较。二者区别在于：首先，二者的目的不同。股份交换的目的是使目标公司成为收购者的全资子公司，目标公司独立法人格不消亡;而要约收购或协议收购虽也有对目标公司控股或控制的目的，但其不一定要使目标公司成为其全资子公司，有时只要达到控制或控股的目的即可。其次，股份交换是拟控股公司与目标公司股东会之间达成的将目标公司全部股份置换为拟控股公司的股份的行为;而要约收购或协议收购是收购者与目标公司的股东之间达成的由目标公司股东将其持有的目标公司股份置换成收购者股份的行为。再次，要约收购或协议收购更充分尊重和体现股东证券交易的意愿，而股份交换中目标公司个别股东的意愿将不被注重。最后，要约收购或协议收购包括以现金、股份或其它合法方式进行支付，而股份交换则仅以股份支付进行并购。 　　2.股份交换与换股合并之比较。虽然股份交换与换股合并都是以股份支付方式进行的企业并购，但是二者在法律效果、股东及债权人利益影响等方面仍存在明显的区别。股份交换的结果是创设完全控股关系的母子公司，双方公司的法人资格仍然存在。即股份交换的结果只是股份间的连结，并没有财产债务之融合， [5]其对并购前后的所有债务仍各自独立的承担责任