我国上市公司关联担保立法和实践..docVIP

我国上市公司关联担保立法和实践. 我国上市公司关联担保纠纷的诸多问题集中体现在关联担保的效力及责任承担上，其中如何寻求债权人利益保护与投资者利益保护的平衡是解决我国证券市场关联担保纠纷的关键环节，也是司法实践亟待解决的问题。 　　近年来，我国证券市场担保诉讼频频发生，其中上市公司为大股东及关联企业不规范担保所引发的一系列纠纷尤其引人关注。本文的关联担保正是特指发生于有关联的或间接关联企业之间的担保。换言之，它不仅包括形式上符合关联方要求的关联企业之间的担保，还包括形式上可能并不完全符合关联方要求，但实质上还是属于关联方相互担保的情形，如潜在关联的上市公司互相担保、间接的连环担保等 . 实践中我国上市公司关联担保纠纷的诸多问题集中体现在关联担保的效力及责任承担上，本文立足我国立法与司法实践，从保护债权人利益与股东利益平衡的角度，对如何解决现阶段我国上市公司关联担保纠纷提出见解。 　　我国相关立法规制的评述 　　关联担保给现行法律带来极大的冲击。它不仅涉及到《担保法》对交易安全的制约，《商业银行法》对银行业务的调整，《公司法》对关联公司的规范问题，而且涉及到《证券法》、《税法》等对关联交易的调整问题。本文主要从《公司法》、《证券法》、《担保法》角度对我国有关关联担保的实体立法规制予以探讨。 　　一、《公司法》禁止上市公司关联担保吗？ 　　我国现有的《公司法》是以公司之间相互独立、互不参股为原型设计的，因此现行《公司法》对关联公司几乎没有涉及。从现行《公司法》看，判定公司关联担保（在《公司法》中主要指为股东担保）效力的关键就在于如何理解《公司法》第60条第3款。尽管最高法院的有关判例 认为依据《担保法》司法解释第4条以及《公司法》第60条第3款，公司为股东担保无效，但更多学者认为：《公司法》第60条只是禁止公司董事、经理以公司资产对某些主体的债务提供担保，而不是禁止公司为股东提供担保。 　　首先，从文义解释与条文逻辑分析，《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保” ， 而不是 “公司不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。那么， 董事、经理的行为是否可以等同于公司的行为呢？有学者认为，董事长是公司的法定代表人，总经理是公司的代理人，董事长和总经理的行为就是代表公司的行为。但笔者以为，二者是有根本区别的。暂且不去区分董事与董事长的差异，就以董事长的行为来看，董事长的行为有个人行为和代表公司的行为。一般来说，董事长依据股东大会和董事会授予的权限，在公司章程规定的法定代理权限内的行为才是公司的行为。至于董事长超越权限以公司名义签订的担保合同，公司不予认可的，除非构成表见代理，否则公司不承担责任 . 因此，董事、经理的行为显然不能等同为公司的行为。 　　其次，从《公司法》立法本意分析。结合《公司法》第60条其他条款可以看出，《公司法》第60条旨在规范董事、经理的诚信义务，防止其不法损害公司利益。其中，第3款是为了防止董事、经理过多地滥用职权而限制他们以公司的名义作出担保。与此相应，《公司法》第214条对违反第60条第3款“董事与经理的责任承担”做了规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分”。 　　第三，借鉴域外的立法经验。美国诸多州公司立法规定，公司可以为其关联公司的利益对外担保。从判例考察，美国法院在处理公司为其股东提供担保的案例时，尽管依据的理由各异，但大都确认该行为有效。英国公司法明确规定：集团公司成员之间以及控股公司与被控股公司之间可以相互担保。至于大陆法系，法国公司法未就股份公司为其股东的担保作任何禁止性规定。 德国公司法虽未涉及公司担保问题，但从德国公司法允许公司向其关联公司直接提供信贷的情形推断，公司当可以为其关联公司（包括法人股东）提供担保。总而言之，不论英美法系还是大陆法系，目前主流的立法趋势是，如果公司为其股东提供担保的行为对公司是公平的，不损害公司的利益，且遵循了特殊的批准、信息披露等要求，则可以得到法律的确认。至于集团公司成员间的相互担保，更为法律所认可。 　　第四，从客观实践看。由于关联交易乃企业经营的客观要求，特别是考虑到目前我国企业在向银行贷款时都需要提供担保，因此一律禁止公司关联担保既不利于搞活经济，也是不现实的，况且一般公司集团内部之间的担保往往被金融界认为是较为安全的担保。 　　总上所述，我国现行《公司法》并没有限制公司对股东的担保，也没有对公司其他形式的关联担保做实质限制，以《公司法》第60条之规定想当然地认为上市