过错的观念..doc

过错的观念. 和文化息息相关，法律观念往往直接反映文化的变迁。因此，考察一个法律术语的含义必须将其放入社会历史文化的长河中，其背景，对比其现状，在这里社会的和历史的是两种基本的手段。革命一点说，就是历史唯物主义和辨证唯物主义，如此，才有可能得到一个准确完整的理解，进而作出评价。 　　一、罗马法上的过错 　　过错是一个古老的概念。早在罗马法时期，就有了过失归责的观念。《阿奎利亚法》最先将injuria（不法）引入侵权责任要件中，“如果行为人的行为不法，那么行为人须对此引起的损害负责，”乌尔比安进一步解释说“injuria应理解为过失致损，即伤害人存在伤害的意图”。[1]保罗士举例说：“一个人在他的地里焚烧庄稼收割后的余茬或者痢疾，火势加大而蔓延开来，烧毁了别人的谷物或葡萄树。如果他是在刮风的日子里引火，他就要像一个放任损害发生的人一样的被认为犯有过失；如果他没有采取防止火势蔓延的措施，也要受到同样的指控。但是，如果他采取了一切适当的预防措施，或者是由于一阵突如其来的大风造成了火势蔓延，他就没有过失。”[2]可见，过失被认为是引火人对自己行为所生损害而负责的理由。过失成为判断行为是否违法的根据。 　　那么为什么会有加害原则到过失原则的转变？为什么要追究行为人的主观过错呢？如果侵权责任仅仅是为了填补损害，加害原则无疑更合理更有效率。说明了这一，将是对客观过错说最有力的抨击，同时对所谓的无过错责任提出质疑。 　　过失责任原则产生的直接原因-平民斗争以及深层次原因已是过眼云烟，成为历史教科书的素材。思想是永恒的。长存不变的是那些凝结了人类理性闪耀着人类智慧光芒的哲理、观念。崇尚私权的罗马法学家之所以会用过错这样一个概念限制私权的无条件恢复，正是由于理性主义的法律观念。罗马法的理性主义可以追溯到古希腊亚里士多德和斯多葛学派的法和理性法思想。按斯多葛派的学说，人类不同于其他动物的特性，就在于他们具有善恶、是非正义的判断和辨认能力。所有理性的人都应该具有判断力。[3]西塞罗认为，“法就是最高的理性，并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。当这种最高的理性，在人类的理智中稳固地确定和充分地了的时候，就是法。”“法是一种自然的权力，是理智的人的精神和理性，是衡量正义与非正义的标准。”[4]也就是说，法是衡量公正与否的标准，是指引人们行动的指针。因此，在保护权利的同时，民事责任还必须体现理性与正义。而过错责任恰恰是私权本位主义和理性正义的统一：对受害人而言，责任本身即是伸张正义，谴责过错的手段，再赋以损害赔偿的法律后果，私权恢复的目的便得以实现；对加害人而言，其财产权利同样神圣不可侵犯，只有在自己的行为有过错，即违反了理性的时候，他的财产才能不受自己的意志支配，而为他人所剥夺，且只能按照等价有偿的原则实现矫正的正义，这是权利的自由和平等，是真正的正义，所谓“理性面前，人人平等”。 　　二、近代民法上的过错 　　伴随着中世纪对罗马法的否定，侵权责任规则也变成了一套野蛮、严酷的刑罚，不追究过错，不要理性和正义，没有权利和自由。这段时间被看成是侵权法上的“黑暗”。 　　罗马法的复兴为过错原则地位的重新确立提供了契机。17世纪法国的让？？多马在他的《自然秩序中的民法》一书中指出：“如果损害是作为一个无害行为的出乎意料的结果而发生，那么鉴于没有任何过错可以归咎于行为人，他就不应当对这一结果承担责任。”到了18世纪，过错责任原则在法学界得到了公认。 　　各国立法集中反映了这一成果：《法国民法典》第1382条和1383条规定：“任何行为使nbsp;他人受损害时，因自己的过错而致损害发生之人对该他人负赔偿的责任。”“任何人不仅对因其行为所引起的损害，而且对因其过失或懈怠所损害，负赔偿的责任。”在德国，罗马法得到极大的推崇，法学家对过错责任原则也抱有坚定的信念。耶林说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学之原理-使蜡烛燃烧的不是光而是氧-一样地浅显明白。”[5]这已成为对过错的经典阐述。英国法上同样确立了过错的观念，只是没有统一规则，而散见于众多的判例之中。 　　这一过程是近代理性在法律上的体现。自由资本主义的生产方式为我们带来了个人主义和自由主义的思想。“每一个人，在他不违反正义的法律时，都应听任其完全自由，让他采用自己的方法，追求自己的利益，”[6]“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制权得由法律规定之。”[7]由此，损害赔偿这一法律关系，也必须是当事人主观意志的结果。正如黑格尔在《法哲学原理》中所说，道德意志只承认对出于它的意向或故意的行为负责