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我国《公司法》移植独立董事制度的思考7行政论文范文大全 我国《公司法》移植独立董事制度的思考 我国独立董事制度尚在建立与完善中，尚无独立董事数量与公司绩效相互关系的实证研究。笔者认为，美国的经验与实证研究可资参考。最重要的是，独立董事与内部董事各有优劣。独立董事在利益关系上的超脱与独立使其在参与董事会决策时能做到一身正气，不会为追求私利而恶意损害公司和股东利益。但独立董事投入公司的工作时间有限，缺乏对公司真实情况和最佳决策方向的深刻认识，欠缺公司经营的必要知识与经验；又因其与公司经营绩效间又不存在实质性利益关系，其履行董事职责的利益驱动力自然弱于内部董事或外部关联董事。因此，独立董事有可能演变为“麻木董事”。内部董事在利益关系上陷得太深，极易在追逐自己利益的同时损害公司与股东利益。此即代理人的道德风险问题。但其对本公司具体情况了如指掌，在本公司决策方面的专业经验远非独立董事所比拟。因此，最佳董事会结构应是内外董事(包括独立董事与关联董事)并存、德能互补、好人与能人为伍的结构。 第1种模式和第7种模式处于董事会结构模式中的两极，有失偏颇。前一模式过于封闭，既排斥了外部人对内部人的合理制衡，又阻挡了外部人超然而独到的见解。此类董事会难以避免保守封闭、夜郎自大、内部人相互勾结侵害公司与股东利益的缺陷。后一模式虽具开放性与动态性，但囿于清一色外部董事的固有缺点(如远离经营层的信息、对公司了解不深、利益驱动不足)也很难成为董事会理想模式。 在我国引入独立董事制度之前，绝大多数上市公司的董事会属第1种模式。中国证监会《指导意见》要求上市公司在2002年6月30日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事，即采第2种模式。《指导意见》要求上市公司在2003年6月30日前董事会成员中应当至少包括1/3独立董事，即属第3种模式。无论是2名，还是1/3，都略显人数单薄。第4种模式、第5种模式、第6种模式和第7种模式在我国尚未出现。 鉴于我国独立董事既要监督与制衡内部控制人，也要监督与制衡控制股东，为使独立董事的声音不被内部董事和关联董事吞没，独立董事应在董事会中占据多数席位，本文前述的第2种、第3种与第4种模式均不可采。这样，既可充分发挥独立董事的规模优势和聪明才智，也可用够用足内部董事的有益资源，特别是信息优势和利益驱动机制。需强调的是，如果独立董事不在董事会中占据多数席位，独立董事控制的专门委员会再多、独立董事对专门委员会的控制力度再大，仍然无法制止内部董事或关联董事的一意孤行。因为，专门委员会对董事会负责，专门委员会提案要提交董事会审查决定。至于独立董事在董事会中占据简单多数(第5种模式)，还是绝对多数(第6种模式)，都应尊重公司与股东自治，以及市场的自由选择。这恰恰是柏格特与布莱克的核心研究结论。 五、完善独立董事的能力建设机制 个体独立董事资格之优劣关系到整个独立董事制度能否发挥其应有作用。大体而言，独立董事既应具备普通董事的任职资格，也应具备其他特殊资格(包括利害关系上的独立性和超脱性，以及过硬的业务能力)。 独立性是独立董事的价值所在，也是独立董事有悖于内部董事与外部关联董事的关键所在。独立董事的权利与利益均以其独立性为前提。与公司和大股东存在千丝万缕利害关系的人士虽可担任内部董事或外部关联董事，但不得担任独立董事。《公司法》应当采取枚举法与概括法相结合的原则，从严界定独立董事的消极资格。要进一步拓宽中国证监会《指导意见》中有关非独立性的外延。凡在5年内受雇于公司或者其关联公司(包括母公司、子公司和姊妹公司)，在5年内与该公司发生过商业往来或财产关系，在5年内与该公司主要客户和供应商有隶属关系的人员，在5年内本人或其同事为公司或关联公司提供财务、法律、咨询等服务的人员，在5年内与公司捐赠的机构或者个人不存在雇佣关系或其他利害关系，在5年内作为公司大中型股东(1%持股比例以上)及其雇员，以及上述人员的近亲属(包括直系亲属与旁系亲属)和其他利害关系人(如合伙人、前夫、前妻、监护人、被监护人和同居者)，均应被排斥于独立董事范围之外。易言之，凡与任职公司或其大中型股东、高管人员存在财产(包括股权、债权、物权)、亲属、雇佣、交易等利害关系的人士(包括社交密切、存在私人感情的好友、同学、同乡等)均不得担任独立董事。受儒家文化和其他文化的影响，我国传统社会注重人际关系。整个社会就是一张由形形色色的利害关系编织而成的巨网。利害关系之普遍多样与盘根错节，无疑加大了甄别独立董事独立性的难度。缺乏独立性、或形式上具备但实质上不具备独立性的人士当选为独立董事的现象在所难免。因此，有必要鼓励中小股东随时凭借证据挑战独立董事尤其是处于利害关系灰色边缘的独立董事的独立性，鼓励股东提起独立董事更换之诉