经营判断规则在有关董事注意义务案件中的应用..docVIP

经营判断规则在有关董事注意义务案件中的应用. 　　摘要：新公司法明确规定了董事负有注意义务，并借鉴了国外的股东派生诉讼制度，把董事违反注意义务给公司造成重大损失、股东有权在一定条件下代表公司对董事提起诉讼的制度写进法条。但是，无论是对注意义务的行为标准，还是违反该义务的具体表现、抗辩事由等，法律都未予以明确规定。以美国法院的一则判案为例，借以将在美国与股东派生诉讼形影相伴的经营判断规则作以探讨，建议我国在未来的有关董事注意义务案件的司法实践中，法官将经营判断规则纳入考量范围，使其审判依据更为全面，审判结果更为公正。 　　关键词：董事；注意义务；股东；派生诉讼；经营判断规则 　　 　　一、经营判断规则的基本理论及在美国法院司法实践中的应用 　　 　　（一）关于经营判断规则的一个里程碑式的判例 　　在美国特拉华州最高法院做出的一则判例——爱尔森诉李维斯（Aronson v. Lewis）①一案中，确立了迄今为止被认为是对于经营判断规则最为经典的表述。在该案中，Meyers公司是一家提供停车服务的公司。原告李维斯是该公司的一名股东。Fink先生是公司的一个大股东，持有公司已发行股份的47％。Fink还是公司的首席执行官和董事会主席。Meyers公司与Fink先生签订了一份为期五年雇佣协议，每年向Fink支付15万美元的报酬，外加公司税前利润的5％作为红利。这个数额高达240万美元。协议规定Fink可以随时终止协议，只要提前六星期通知公司即可。如果协议终止，第一个三年内公司每年应当向Fink支付15万美元，随后三年每年应当支付12.5万美元，此后应当每年支付10万美元，直到Fink去世。公司还聘请Fink为顾问，支付大笔的报酬。同时，公司还为Fink提供大笔无息贷款。 　　原告认为，公司董事会的这些决策和行为没有尽到注意义务，不具备有效的商业目的，是对公司资产的浪费。因为支付的报酬远远超过了公司获得的服务，董事会之所以会这么做，完全是因为他们受到Fink的控制，他们都是Fink任命的。原告为此向特拉华州衡平法院（Court of Chancery）提起了一项派生诉讼。被告包括Meyers公司及其全部的十名董事，这些董事有的还是公司的高级职员。衡平法院支持了原告的请求，被告提出了中间上诉。由此，特拉华州最高法院对这一问题进行了审理。审理过程中，特拉华州最高法院的三位主审本案的大法官认为，本案的争议焦点是：被告向Fink支付大笔报酬的决策和行为是否违反了注意义务，能否以符合“经营判断规则”的情形主张免责。 　　此案理应引起关注，对经营规则以及在有关董事注意义务案件中应如何运用该规则，笔者对此进行了分析和探讨。 　　（二）经营判断规则在美国法院审判实践中形成的理论 　　在美国，经营判断规则的运用限于有关董事注意义务的案件。注意义务（duty of care）又称勤勉义务，在美国公司法理论中，与忠实义务（duty of loyalty）共同构成董事对股东的信托义务（fiduciary duty）。注意义务的总的要求是：在履行职责时，董事应当诚实信用，以其所合理地相信对公司最为有利的方式行动，并具有一个处于类似地位的人在类似情况下所合理地相信是适当的注意。法律确立董事负有注意义务的目的在于督促董事认真决策、尽职管理公司事务。董事的注意义务对董事日常事务的表现提出了要求。但同时，注意义务的规定会降低董事做出战略性决策的可能性，因为董事担心决策错误会导致违反注意义务的指控。而董事在做出决策时缺乏积极性则很有可能影响到公司的利益。因此，如何将正常的商业风险和因董事未尽义务而造成公司损失这两种情况分开，就成为一个重要的问题。美国在长期的司法实践中形成的判例法规则——经营判断规则（business judgment of rule）解决了这个问题。 　　1.经营判断规则的表述 　　经营判断规则没有一个普遍认可的定义。比较有代表性的是，美国法学研究所（ALI）起草的《公司治理原则》第401条（C）款就经营判断规则做出的如下定义：如果做出经营判断的董事或职员符合下述三项条件，他就被认为诚实地履行了其义务： 　　（1）他与该项交易无利害关系； 　　（2）他有正当的理由相信其掌握的有关经营信息在当时的情况下是妥当的； 　　（3）他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。 　　在美国法院的司法实践中，运用该规则都是“建立在对董事行为适当性的合理假定之上，体现了法院对是否由法官在事后评价董事行为之是非曲直的审慎态度”。如在上文的Aronson v. Lewis一案中，法官做出了被认为是迄今为止有关经营判断规则最为经典的论述，其表述是：“经营判断规则作为一种推定（presumptio