论冲突规范的任意性适用..docVIP

论冲突规范的任意性适用. 摘 要：冲突规范的任意性适用，是指在涉外民商事案件的审理中，只有在至少一方当事人提出请求时，法院才会适用冲突规范及其可能指向的外国法。以民事诉讼程序为观察视角，当事人对诉讼资料的控制权和法律适用的参与权，成为冲突规范任意性适用的重要法律依据。在个人可以自由处分权利的法律关系领域，当事人有权在适用冲突规范及其指向的外国法可能带来的实体利益与遭受的程序不利益之间进行衡量，自行作出是否适用冲突规范的决定。 　　关键词： 冲突规范任意性适用；程序处分权；程序利益 　　Abstract：Voluntary application of conflict rules means that in a foreign civil or commercial case， the court may apply the conflict rules and relevant foreign laws only at the request of one party or parties. From the angle of civil procedures， voluntary application of conflict norms is justified because the parties are entitled to control litigation information and participate in application of laws. In the domain where an individual is free to enjoy or waive his/her own rights， the parties have the liberty to weigh the substantive merits and procedural demerits resulting from application of conflict rules and relevant foreign laws， and make the decision by themselves whether to apply conflict rules. 　　Key Words： voluntary application of conflict rules； procedural disposition； procedural interest 　　 　　在国际民商事交往日益频繁和深入的今天，冲突法已成为一国法制不可分割的有机组成部分。冲突规范作为法所应具有的效力似乎表明，其适用不应取决于当事人的意愿；无论当事人提出请求与否，法官都应依职权主动适用。涉外民商事审判中存在的冲突规范任意性适用现象因此被认为与国际私法的主流理论相背离，并危及国际私法存在的基础。然而，冲突法并非自给自足的封闭体系，如果采取一种外在视角，将冲突规范任意性适用现象置于其运作的制度性载体即民事诉讼程序中予以观察，则有可能对冲突法运作的机理有更为全面的认识和把握。 　　 　　一、问题和研究路径 　　 　　一般认为，在涉外民商事审判中，一旦案件管辖权得以确立，法官就要对案件涉及的争议进行识别并适用法院地相应的冲突规范确定准据法，进而依据准据法调整当事人之间的权利义务关系。法官依职权适用冲突规范似已成为涉外民商事案件法律适用过程中不可或缺的重要环节。与此相对，冲突规范的任意性适用将是否适用冲突规范的决定权赋予当事人，它是指在涉外民商事案件的审理中，只有在至少一方当事人提出请求时，法院才会适用冲突规范及其可能指向的外国法[1]。这就意味着，冲突规范能否得到适用实际取决于当事人的意愿，法官并无依职权主动适用的职责；在当事人未提出请求时，法官得忽略案件的涉外因素，直接依据法院地法解决当事人之间的纠纷。(注：在河北圣仑进出口股份有限公司诉被告津川国际客货航运有限公司、津川国际客货航运(天津)有限公司无单放货纠纷案中，法院认为“虽然涉案提单背面条款约定，‘因提单引起的争议应在韩国解决或根据承运人的选择在卸货港解决并适用英国法。’但是，原、被告双方当事人均未曾向本院提出过适用法院地法外法律的主张，也未向本院提交过相应的法律规定。因此，应适用中华人民共和国法律处理本案的争议。”(参见2002年天津海事法院[2001]海商初字第144号一审判决。)还可见湖北省高院二审、最高人民法院再审审理的饭野海运公司与苏豪国际集团股份有限公司海上货物运输合同无单放货纠纷案。(湖北省高院[1997]鄂经终字第294号二审判决，最高人民法院[2000]交提字第7号再审判决。)) 　　冲突规范的任意性适用并不能武断地认为