论公法与私法的分立与结合..docVIP

论公法与私法的分立与结合. 摘要：马克思的市民社会理论是划分公法和私法的根本理论依据。既然市民社会是同政治国家相对应而存在的，市民社会是独立于政治国家的私人利益的体系，它是由私人领域和公共领域两部分所构成的，不言而喻的结论应该是：协调政治国家和市民社会的关系，必须通过法律协调私人领域和公共领域的关系，这就理所当然的由“私法”和“公法”进行调整。过去我们仅从资本家私有制的视角看待资产阶级思想家和法学家关于公法和私法的划分，这就不能解释为什么同是资本主义国家有的主张公法和私法的划分，而有的国家就根本不承认公法和私法？同样不能自圆其说的是，既然我们是以社会主义的公有制为主体，既然国家，集体和个人利益具有根本的一致性，又为何非要划分公法和私法？而市民社会理论，私人利益体系划分为私人领域和公共领域，这些就为公法和私法的划分提供了新的理论视角，克服了传统理论的困境。 关键词：公法与私法nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; 划分nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; 分立nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; 结合 一、资本主义国家关于公法和私法的划分 关于公法和私法概念的提出，最早可以追溯到古罗马。古罗马的五大法学家之一的乌尔比安首先提出：“公法是关于罗马帝国的法律，私法是关于个人利益的法律。”查士丁尼对这一经典性的定义加以肯定：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益。这里所谈的是私法，包括三部分，由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。罗马法学家这种关于法的部门的划分虽然对后世产生了极大的影响，但是由于罗马帝 国的衰落，这一理论上的划分并不具有实践上的意义。后来，资产阶级法学家沿用了公法和私法的概念，并在资产阶级政权建立后，随着资产阶级立法的广泛发展，在大陆法系的国家中出现了关于公法和私法的实际划分。但是，究竟哪些部门属于公法，哪些部门属于私法，在资产阶级法学家那里始终没有一个统一的认识。主要学说有以下四种： 1、利益说（或目的说）认为，凡规定和保护国家及社会公共利益为目的的法律为公法；凡规定及社会公共利益为目的法律就是私法。此说为乌尔比安首创。 2、主体说，即以法律关系主体为标准划分，认为法律主体双方均为私人或私人团体者，也即规定法律地位平等的为私法；法律的主体一方或双方均为国家或公共团体者为公法。 3、权力说，认为凡规定国家与公民、法人之间权力服从、管理服从的是公法；凡规定国家、公民、法人相互之间权利对等或权利平等关系的是私法。 4、此外，也有认为规定国家机关之间，国家与公民之间政治生活关系（或公权关系）的法为公法；凡规定公民之间以及国家之间民事生活关系（即私权关系）的法为私法。 《牛津法律大辞典》亦称：”一般地，公法规定的是有关国家有组织的政治团体、政府及其部门和它们为代理机构的结构、行为、权力和豁免权、义务及责任的规定和原则，至于国家或政府代理机构在不享有特殊权力的情况下与个人发生的联系则由私法来调整。”其实，这种划分同权力说实质上并无区别。 西方法学家对于公法与私法的划分虽然在认识上并不一致，但通常都认为宪法、行政法、行政诉讼法、地方政府法、社会保障法、税收法、教会法和军事法等划归公法。刑法和刑事诉讼法有时也被划分公法之中，至少它们与公法的联系较私法更为紧密些，但有些也独立与公法和私法之外。私法则一般指的是民法、商法。 由此我们不难看出，公法规定的权利义务是通过国家的、行政的和其它特殊的力量以及刑事法院、刑事诉讼程序、行政诉讼程序保证实施的。公法、私法虽然有着一定的界限，但两者是有相互联系的，是互相作用的。如行为人实施某种行为，既可以是犯罪行为，又可以是侵权行为；或者它既可以导致损害赔偿的请求，也可以引起社会保险利益的请求。这种情况下，公法与私法的调整范围发生了竞合。 因此，西方法学家关于公法与私法划分的学说都不同程度地有一定的局限性，难以解决现实存在的实际问题。民法作为私法领域的法旨在维护个人利益，但维护国家和社会公益是其赖以存在的基础；而作为公法的税收法既要维护国家利益，又要维护个人利益，因此利益说是不确切的。国家或政府部门或作为民事法律关系主体参与交易的关系并非由公法所调整，而同级政府机关间在法定职权内发生的监督和制约关系非私法关系，因而主体说显得不准确。企业内部间存在有管理服从关系，但并不属公法所调整；国家机关间亦存在有平等关系，同样这种平等关系是不受私法所制约的，所以权力说难以自圆其说。对于最后一种学说，较前三种有了一定的进步，但仍有失全面。该种学说不能够很好地解释哪些领域是属于公权关系，哪些