论民法上的公共利益原则..docVIP

论民法上的公共利益原则. 【摘要】 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;在民事审判中曾经出现用公共利益原则判案的情况，公共利益是个不确定的概念，实际操作比较难。因此，我们有必要对公共利益的内涵加以探究，从而达成法律共同体的一些最基本的认识，以指导对公共利益的司法审查。nbsp; 　　nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;一、导nbsp;论 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;在我国民事审判中，曾经出现过用公共利益原则判案的情况，如曾经的“包二奶”案，社会影响很大，人们对此的争议也颇大。由于社会生活的不确定性、复杂性，而立法的智慧也是有限的，所以，需要“公共利益”这样一些不确定的概念作为一种兜底条款，让法有相对的伸缩空间，操作起来更具有灵活性。这本身也符合合同法的基本规律和现代立法的基本趋势，使法律的生命力和活力更强。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;但应当看到的是，“公共利益nbsp;”这一概念的内涵和外延都是非常不确定的，因此，我们有必要探究公共利益的内涵，以指导涉及公共利益的司法审查。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;二、对公共利益nbsp;的追溯和理解 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;(一)nbsp;关于“公共利益”的立法例 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;我国《民法通则》、《合同法》上均有公共利益条款。有关的法律上的措辞有：公共利益、社会公德、国家经济计划、社会经济秩序、公共秩序等。立法措辞上显得有点混乱，但从其他措辞的基本意义来看，我国的公共利益的概念是和其他国家的“公序良俗”概念是基本相当的。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;世界范围内首先以法律形式将公序良俗原则规定下来的是1804nbsp;年《法国民法典》。该法典第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”第1131nbsp;条和第1133nbsp;条规定:“原因违反善良风俗或公共秩序时,nbsp;此种原因为不法原因;nbsp;基于不法原因的债,nbsp;不发生任何效力。”此时,nbsp;公序良俗不过是对于契约自由原则的例外的限制。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;到了《德国民法典》,nbsp;公序良俗的观点成为了支配私法全部领域的基本原则,该法典第138nbsp;条规定:“违反善良风俗的法律行为,nbsp;无效。”以后许多国家或地区制定的民法典纷纷效仿这一规定。如《日本民法典》第90nbsp;条规定:“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为,nbsp;为无效。”我国台湾地区民法典第72nbsp;条规定:“法律行为,nbsp;有悖于公共秩序或善良风俗者,nbsp;无效。”《苏俄民法典》第49nbsp;条规定:“实施目的违反国家和社会利益的法律行为无效。”《民主德国民法典》第68nbsp;条规定:“为社会主义道德准则所不容的契约无效。” nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;（二）、关于公共利益的理论性认识及其评估 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;1、主观公共利益nbsp;论和客观公共利益论 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;防止恣意决定公共利益nbsp;的含义，存在着两种进路。一种是从实体出发，说明权力的合法边界；另一种是从程序出发，以宪政框架下的民主决策程序限制恣意行使权力。按照前一进路，客观上存在公共利益nbsp;概念的合法边界；按照后一进路，公共利益概念是主观的，随参与决策程序的主体以及决策规则的不同而有所变化。; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;无论是对公共利益的列举性认识，还是对公共利益本身内涵的追索，都是有它的意义的。列举性认识能够让公共利益的内涵在某些领域相对确定些。而对公共利益概念本身的追索，也使人们在考虑一项事件是不是公共利益所应当注意的几个方面。 1nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;三、对公共利益加以司法审查的几点建议 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;各国虽然在不同程度上规定了公序良俗原则,nbsp;但在实践中相当复杂,nbsp;我们还有必要讲究一些寻求公共利益的基本方法，或者探索一些可以利用的规则。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;（一）、可以把公共利益进行一定范围内的分类。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;一些典型的案例和国内外立法已经很好的确认了一些公共利益属性比较明显的情形，对于这些情形可以在我们的立法中进一步确认，并可以在此基础上可以探讨对公共利益在一定范围内加以分类从而以类型化的方法将当前社会中