农民工迁徙由权法律保护问题初探.doc

农民工迁徙自由权法律保护问题初探 肖红 （西华师范大学法学院， 四川南充637002） 摘要：迁徙自由作为一项基本人权本应受到宪法的平等保护，中国农民工迁徙自由权被限制本质上就是对农 民工的歧视，导致这一政策和事实的出现是宪法的不明确保护和公权力对私权利的非法剥夺；更进一步讲是发达地 方政府对不发达地方政府的不平等对待。立法机关要在宪法中明确公民的迁徙自由，政府和社会要创造和谐的环境 消除对农民工的歧视，中央政府统一落实公民的基本权利，由中央政府财政负责基于维护公民基本权利的经费是解 决此问题的根本。 关键词：农民工；迁徙自由；法律保护 中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1002-3240（2010）12-0086-03 收稿日期：2010- 04- 11 作者简介：肖红（1969-），女，四川南溪人，西华师范大学法学院副教授，党总支副书记，主要从事民事法律研究。 社会科学家 SOCIAL SCIENTIST 2010 年12 月 （第12 期，总第164 期） Dec.,2010 （No.12,General No.164） 【法学与法制建设】 在三农问题成为中国社会政治生活关注的热点和焦点问题 之时，农民工及其相关问题也逐渐浮出水面。人们越来越关注农 民工问题，社会有识之士、专家学者开始撰文研究农民工的社会 保障、农民工的子女教育、农民工的性权利等问题。2003 年孙志 刚事件后，人们开始意识到，农民工系列权利缺失的社会现象其 最终根源在于农民工迁徙自由受到限制。本文就农民工迁徙自 由权的性质、权利缺位原因及对策进行了论述。 一、我国农民工自由迁徙权及其法律欠缺 迁徙是人的身体活动的表现，而迁徙自由是人的身体自由 或人身自由的自然延伸，是人的生存权利和人身自由权利的重 要内容。所谓自由迁徙权是指公民拥有居住和迁徙的自由，非 经法律规定不受限制，它属于基本人权范畴，这其中包含两方 面的含义：一是公民可以根据自己的需要选择居住地，二是这 种选择非经法律不受限制，即是说国家法律规定不能居住的地 方（军事禁区，自然保护区）除外都可以自由居住。 农民工是一个带歧视性的自相矛盾的称谓，这是个“身份” 加“契约”的概念，既有农民的身份同时又承担起工人的角色。 《当代中国社会流动》一书的作者王春光等人认为，应该从以下 四个层面去认识和界定农民工：一是职业，农民工从事的是非 农职业，或以非农工作为主要职业，他们绝大部分的时间消耗 在非农活动上，他们的主要收入也来自非农活动。二是制度身 份，尽管他们是非农从业者，但他们的户籍身份还是农民与具 有非农户籍身份的人有着明显的身份差别。三是劳动关系，农 民工属于被雇佣者，雇用他们的可以是个体户、私营企业主或 外企老板，也可以是国有单位或集体单位；其他拥有农业户口 身份，从事非农活动，但不被人雇佣的人不属于农民工，而应是 个体工商户、私营企业主等。四是地域，即他们来自农村，是农 村人口。由此我们可以归纳为农民工是“具有农村户口，有承包 土地，但不从事农业生产，主要在非农产业就业，依靠工资收入 维持生活的人员。”[1](P72) 我国已于1997 年、1998 年分别签署了《经济、社会、文化 权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，这表明我 国在人权保障方面对国际社会的承诺。这些国际条约对迁徙自 由作了相关的规定，如“1.合法处在一国领土的每一个人，在该 领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由；2.人人有自由离 开任何国家，包括其本国之内；3.上述权利，除法律所规定并为 保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德，或他人的权利和自 由所必须且与本盟约所承认的其他权利不抵触的限制外，应不 受任何限制；4. 任何人进入其本国的权利，不得任意加以剥 夺”。签署后的国际公约成为国内法的重要组成部分，相关的机 关通过制定具体的法律、法规予以实施。但现实是，自20 世纪 90 年代以来我们逐步放松了对人口流动的管制，但对于流动 的劳动力却不予以落户，这实质上涉及到与户籍有关的一系列 社会权利他们并不能享有，即根本上他们的自由迁徙权利没有 得到实现和保障。因此有专家指出：将与公民切身利益相关的 管理制度与户口制度捆绑在一起，已经成为实现迁徙自由的最 大障碍。 早在建国前夕1949 年9 月《中国人民政治协商会议共同 纲领》第5 条就规定：“中华人民共和国公民有思想、言论、出 版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的 自由权。”54 宪法第90 条又进一步规定：“中华人民共和国公民 有居住和迁徙的自由。”但由于各方面因素的影响，在随后的75、 78 宪法中都没有明确规定公民的自由迁徙权。82 宪法把“__________公民 的基本权利和义务”提前到第二章，彰显了公民权利的重要地