论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果..docVIP

论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;[摘　要]合同违反法定形式的法律效果问题可以被分解为下列三个子问题分别加以研究：合同nbsp;违反法定形式的直接法律效果、合同违反法定形式的附带法律效果以及违反法定形式之nbsp;合同能否因履行而治愈。合同违反法定形式的直接法律后果就是合同无效，附带法律效nbsp;果则包括善意相对人的缔约过失责任请求权、不当得利返还请求权及在特别情形下因对nbsp;方当事人主张合同违反法定形式的行为违反诚实信用原则而排除合同无效的法律后果。nbsp;合同法第36条属于法律为维护交易安全对违反法定形式而无效的合同采取的一种治愈方法。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;[关键词]合同形式nbsp;法定形式nbsp;无效 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;一、引言 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;合同的本质在于当事人的合意，任何当事人之间的合意均需透过一定的方式加以表达nbsp;据以确定，由此便产生合同形式之问题。严格的形式主义是早期合同法的显著特征，在nbsp;罗马法中仅当事人双方的合意并不足以产生合同，还必须履行一种固定的手续和仪式(nbsp;即要式主义原则)。后来社会经济的发展要求在交易安全的前提下追求交易的高效、快nbsp;捷，合同形式便出现了两方面的演变：一是，古老的、笨拙的、令人厌烦的形式慢慢减nbsp;少了，而代之以简单的替代形式，现今典型的形式要件是简单的书面形式以及由某些机nbsp;构(如公证机关)证实的文件。[1]二是，合同法逐渐从重形式过渡到重意思，要式主义nbsp;被废弃，非要式原则几乎获得现代法律体制的一致确认，只有出于特殊价值考量时法律nbsp;才会要求某种合同具有特别形式。[2] nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;《合同法》颁布之前，在合同形式问题上我国法律采取的是要式主义原则，除《民法nbsp;通则》之外几乎所有的法律、法规、部委规章以及地方性法规都规定合同必须采用书面nbsp;形式，有的还要求合同必须经过审批、登记、鉴证或公证。随着经济体制改革的深入进nbsp;行，要式主义原则日益受到学者的广泛批评，该原则被认为既不符合发展市场经济的需nbsp;要，不利于鼓励交易，也无法同国际惯例接轨妨碍我国对外经贸往来。[3]学者们普遍nbsp;认为，为适应社会主义市场经济不断发展及社会主义法制建设不断完善的需要，合同立nbsp;法必须体现对交易安全与交易便捷的均衡追求，合同形式问题上应赋予当事人在市场经nbsp;济活动中更多的选择余地，更大的选择权利。[4]为此，1999年通过的新《合同法》第1nbsp;0条规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定nbsp;采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式nbsp;。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;合同违反法定形式的法律效果大体可以分解成下列三个子问题加以研究：首先，合同nbsp;违反法定形式的直接法律效果是什么?其次，合同违反法定形式的附带法律效果是什么?nbsp;第三，违反法定形式之合同能否因履行而治愈? nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;二、合同违反法定形式的直接法律效果 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;合同违反法定形式的直接法律效果与附带法律效果是出于研究上的便利而做的一种学nbsp;理性分类，所谓直接法律效果是指合同违反法定形式后除非出现其他法定情形，否则必nbsp;然发生的法律效果。而附带法律效果则是指合同违反法定形式可能产生也可能不产生的nbsp;法律效果。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;关于合同违反法定形式的直接法律效果问题，由于受国外不同立法例及某些现行立法nbsp;的影响，我国民事审判实践和民法理论存在多种意见。第一种意见是：既然在法律对合nbsp;同采取书面形式的规定中使用了应当一词，就表明了合同的法定形式是一种义务性nbsp;规范，当事人如有违反，自然导致合同无效。[5]因此，合同违反法定形式的直接法律nbsp;效果就是合同无效，即法定形式的要求属于合同的生效要件；第二种意见认为，应当nbsp;与必须是具有不同法律内涵的用词，法律规定应当采取的形式不能理解为nbsp;必须采取的形式。因此，当事人未采取法定形式不能一概认定为违