论债权让与和对抗要件..doc

论债权让与和对抗要件. nbsp;nbsp;nbsp;【内容提要】债权让与若要拘束债务人及其他第三人，必须符合法定要件。在对抗债务人的问题上，我国民法以让与通知为要件，但在日本民法上，除此之外还承认债务人承诺发生对抗效力。我国民法可以借鉴。日本民法另外规定了对抗债务人以外的第三人的要件，以解决债权无公示性的问题，我国民法也可借鉴。当然，对日本民法存在的问题，我们须有清醒的认识。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;【关键词】债权让与/对抗要件/让与通知/债务人承诺/二重让与 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;一、引论 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;债权让与，在中国大陆民法上，系因让与人和受让人之间的让与合同生效而成；在德国和中国台湾的民法上，就是债权让与契约(注：为了区别作为债权行为的债权让与合同与作为准物权行为的债权让与行为两个概念，本文把前者叫作债权让与合同，或者直接根据上下文及其内容而命名为买卖合同、赠与合同或代物清偿等；将后者取名为债权让与行为或者债权让与契约。虽然在中国大陆的现行法上，在概念上不再区分契约与合同，但因笔者的词汇贫乏，本文才不得已地如此使用契约和合同的概念。)，属于准物权行为；在日本民法上，多数说认为债权让与契约属于诺成、不要式的准物权契约，因此在让与人和受让人之间，通常仅因双方的合意即生效，进而发生债权转移的效果。无论何者，都涉及到让与人和受让人之间的行为能否对抗第三人的问题，首当其冲的是债务人，其次是债务人以外的第三人。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;法律的原则是，债权的自由让与必须在不损害第三人尤其是债务人现存利益的前提下进行，他们不应因债权的让与而增加自己的负担或者丧失应有的权利。应该说，对他们的保护和促进债权的自由流转，是债权让与制度的一个问题的两个方面。由于债权让与的非公示性，如果无原则地承认该债权让与的效力，势必影响到第三人的利益。对这个问题的处理存在两种立法模式：其一，德国民法原则上承认债权让与契约具有对抗第三人的效力，但因第三人是善意抑或恶意而有不同，对善意的第三人予以保护。(注：[日]伊藤进等：《民法讲义4·债权总论》，高阳堂1977年9月版，第252页。)采取类似模式的立法例还有奥地利民法(第1395条)和瑞士债务法(第167条)。(注：[日]西村信雄编：《注释民法11·债权2》，有斐阁1965年11月版，第371页、第372页、第385页。)其二，法国民法及其追随者日本民法(第467条)规定，债权让与的效力仅仅及于作为当事人的让与人和受让人，却不能对抗第三人。只有在具备了对抗要件后才能向第三人主张债权转移的效力。这就是所谓对抗要件模式。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第80条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。从其文义看，让与通知不是债权让与合同的生效要件，而是对抗债务人的要件，即采取了对抗要件模式。就这点看来，与日本民法相同。不过，由于中国大陆民法上的债权让与合同系债权行为，而非准物权行为，因而所谓对抗要件应当是债权行为的对抗要件。这是不同于德国、中国台湾、日本等国家和地区的民法之处。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;对于上述两种模式的优劣，日本民法的通说如是评价：像德国民法那样区分主观的善意和恶意来确定效力，因缺乏客观的标准而使得法律关系缺乏明确性。因而法国民法及其追随者日本民法所奉行的对抗要件主义更为合理。(注：[日]我妻荣：《新订债权总论》，岩波书店1964年3月版，第529页；[日]西村信雄编前揭《注释民法11·债权2》，第371页。) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;须注意的是，债权让与契约中的债务人并非该契约的当事人，而是第三人；同时因为债务人的身分比较特殊，日本民法将债权让与的第三人分为债务人和债务人之外的第三人两种，并分别规定了不同的对抗要件。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;在物权变动中，日本民法采取意思主义，如在有体物的买卖合同中，标的物的所有权原则上仅因当事人的意思表示即发生转移，交付(动产)或登记(不动产)不过是对抗第三人的要件。然而登记和交付均不适用于指名债权让与的情形，这是因为：首先不存在一般的债权公示制度。(注：日本《关于债权让与对抗要件的民法特例法》中虽然对债权让与的公示作了规定，因时日尚短且仅适用于法人之间，故不具有普遍性。)其次，并非所有的指名债权都存在债权证书，况且即使存在债权证书，证书的交付与否也不影响债权让与契约的效力，因此需要规定适应于债权让与的对抗要件。日本民法区别债务人和债务人之外的第三