论债权人代位权制度..doc

论债权人代位权制度. 论文摘要 我国合同法为保护债权人的合法利益，规定了债权人代位权制度，使符合行使代位权要件，又积极行使代位权的债权人，可以从次债务人处优先获得受偿。而传统意义上的债权人代位权强调保全债务人的财产，以确保各个债权人能平等受偿。也就是说当代位债权人行使代位权后，他自己不能立即接受清偿，而应把行使代位权所取得的财产送进债务人的财产库，然后再从债务人那里和其他债权人一起进行平等清偿，这就是债权人代位权实行效果上的“入库规则”。这样我国合同法债权人代位权制度形成的机会平等下的“优先权规则”就与传统的债权人代位权制度所确立的结果平等下的“入库规则”出现了悖离。而在被代位债务人已进入破产程序的情况下，为保护破产债权人的利益，代位债权人行使代位权的效果要归债务人，即次债务人向债务人归还的财产只能先入债务人的财产库而作为破产财产。这样，我国债权人代位权制度在实行效果上就出现了“双轨现象”。 关键词：代位权nbsp; 优先权nbsp; 入库规则nbsp; 优先权规则 随着经济的快速发展，债权代位权制度在实行效果上，出现了对传统“入库规则”的悖离，形成现代“优先权规则”，并出现了债权代位权实行效果上的“双轨现象”。从对《合同法》及其司法解释的分析出发，论述代位权“优先规则”的出现使其脱离了传统意义上的保全功能而直接承担起债权实现的机能，是一次质的飞跃。 一、代位权含义及特征 债权人代位权是债权人享有的对于债务人怠于行使对次债务人的财产权利而危及债权时，得以自己的名义代替债务人行使财产权利的权利。例如，甲欠乙80万元，丙欠甲50万元，甲在其债权到期后一直不行使对丙的债权，致使其无力清偿对乙的债务，则乙就可以代位行使甲的权利，请求丙履行其对甲的债务而向乙清偿。《合同法》第73条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”可见代位权是一种法定的权利，这种权利是债权人所固有的，只要债权人所享有的债权符合法定的要件，其就享有代位权。代位权作为一种法定的权利，具有如下特征： 第一，代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为，即怠于行使到期债权的行为。代位权的行使是为了防止债务人的财产不当减少，以致威胁到债权人利益，或者说代位权的目的旨在确保债权人债权的实现。其与撤销权有相同之处，撤销权的行使旨在恢复债务人的财产，防止因债务人财产的不当减少而给债权人造成损害。但不同的是，债权人行使代位权一般都是在债权人与债务人之间的债务已经到期的情况下。因此，债权人行使代位权以后可以直接获得该财产。而债权人行使撤销权可能是在债权人与债务人之间的债务尚未到期的情况下，债权人行使撤销权以后，第三人向债务人返还了财产，该财产不能直接交付给债权人，而应当由法院代为保管，待债务到期后再交给债权人。 第二，代位权是代位债权人以自己的名义代位行使债务人的债权，代位债权人向次债务人而不是向债务人提出请求。它在内容上是基于债务人对次债务人所享有的请求权。虽然代位债权人和次债务人之间并不存在直接的权利义务关系，但是基于债权人与债务人、债务人与次债务人之间的权利义务关系，通过法律拟制赋予债权人行使代位权，使得代位债权人的债权最终能得以实现。 第三，代位权行使的方式可以是向人民法院提出请求，即通过诉讼方式，也可以径行行使。有学者认为代位权的行使必须向法院提出诉讼，请求法院允许债权人行使代位权①。笔者这样认为，我国《合同法》第73条第一款规定“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”条文中表述为“可以”，并未用“必须”二字。“法不禁止则自由”，也就是说代位权的行使方式并不仅限于诉讼。况且，规定代位权的行使以诉讼方式，会增加当事人行使权利的成本，许多债权人基于效率的考虑，可能会因这必须程序而放弃行使代位权，从而使代位权制度难以发挥其应有的作用。国外立法也采取了两种方式，即直接行使方式和裁判行使方式，前者是指由债权人直接向第三人（次债务人）行使，后者是非由债权人直接向第三人行使，而由债权人向法院起诉，通过法院的裁判来实现代位权②。 第四，债权人的代位权是一种权利而不是义务。也就是说，债权人可以行使代位权，也可以不行使代位权，如果债权人不行使代位权，债权人仍然可以向债务人及其保证人提出清偿请求。最高人民法院《关于适用lt;中华人民共和国合同法gt;若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释》）第11条规定“债权人依照合同法第73条的规定提起代位诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合