论债权人的代位权...doc

论债权人的代位权.. 　　【摘要】为了防止债务人的财产减少而给债权人的债权带来危害，法律允许债权人为保全其债权的实现而采取法律措施，这些措施称为合同保全措施。其中代位权就是其中之一，文章就代位权的概念、特点、性质、构成要件及代位权的效力发表自己的看法。 　　【关键词】代位权；次债务人；债权债务；代位权效力 　　 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; 代位权制度从诚实信用原则出发，突破传统的债的相对性原则，以牺牲某些个人自由为代价，换取商品交换秩序的安全与稳定。当一个人在行使法律和合同赋予的权利的时候，如果影响了他人的行使，或对社会造成不良影响，则其个人权利应受到限制，鉴于此，西方从1990年的德国民法典开始出现了一些新概念——诚实信用、公共秩序、善良风俗等。其后不久的瑞士民法典更将诚实信用上升为民法的基本原则，并为后来的各国民法典所效仿。各国立法和司法开始出现了一种全新变化，即从注重交易自由忽视交易安全向交易自由和交易安全并重发展，甚至在某些情况下，交易自由必须服从于交易安全，这为后来各国民法中产生一系列修正合同自由原则，代位权制度就是在这基础上产生的。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; 一、代位权的概念和特点 　　所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的权利而害及债权人时，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。 根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，代位权主要有如下特点： nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; 第一，代位权是债权人为实现自己的债权代替债务人行使其权利。是实体上的权利而非诉讼上的权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的第三人（次债务人）。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; 第二，债权人代位行使的范围应以债权人的债权为限。即以保全债权为标准，如果行使代位权的结果已足以保全债权的，就不得再行使债务人的其他权利。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; 第三，代位权必须通过诉讼程序行使。不能通过“私力”来行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; 第四，债权人在行使代位权的过程中以自己的名义行使债务人的权利，而不能以债务人的名义行使。所以代位权不是代理权。并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; 二、代位权的性质 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; （一）代位权属于实体法上的权利，而非诉讼上的权利 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; 债权人的代位权是债权人为保全债权而代债务人行使其权利。债务人对次债务人享有的债权是实体法上的权利，而非诉讼上的权利。所以当债权人替代债务人行使其债权时，只是权利的主体发生变化，内容和客体没有改变。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; 传统民法理论认为, 处分权是一项民事权利，民事主体处分自己的财产，不受他人干涉，这是民法的一项原则。因此，债务人是否行使对次债务人的权利，应依债务人的自由意思，债权人不得干预。但债务人的财产既然在法律上已经成为保障债权的责任财产，为保障交易安全，对债务人处分自己财产权利的行为就不能不加以约束。债权人代位权就是把本来属于债务人民事权利中的处分权转让给债权人，由债权人行使。所以代位权还是财产所有权的组成部分。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; 债权人代位权制度是对债的相对性原则的突破，弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。如果承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即使国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制也无从实现。代位权制度补救了这一问题，当出现法定情况的时候，可以依照法律对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; （二）代位权是债权的一种法定权能 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp; 代位权是一种法定权能，由法律直接规定，而非当事人的约定，无论当事人是否约定，债权人都享有，它是由法律规定而产生并依附债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债务的权利，它体现了仍然是