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浅析我国BOT法律问题 班级：1010 学号：101091067 姓名：王子君 BOT项目法律结构是相当复杂的，因此只有在法律制度健全的国家里BOT的运作才能够得到保障。我国自1994年起，开始引进BOT的融资模式，到现在BOT的发展已具备了一定的规模了，如举世瞩目的奥运主体体育场项目、约30多个奥运场馆中的近三分之二、2004年底北京亦庄天然气项目和北京地铁5号线、北苑污水处理厂项目、京承三期等高速公路项目、房山城关污水处理厂和大兴天堂河污水处理厂项目以及到2008年总投资达230多亿的基础设施项目中的大多数等都将以BOT特许经营的方式进行的，但是到现在还无已成型的类似的法律，从而导致许多法律问题在该模式运作下产生。 BOT可谓民间参与公共建设的代名词，它的精神在于“伙伴关系”。即政府、民间投资者和民众共创三赢局面。BOT源自欧美先进国家，他们在1980年持续广大社会福利后，导致国库出现问题，而公共建设又不能停顿，就借助民间的财力与管理优势。它可依兴建（Build）、拥有（Own）、营运（Operate）、转移（Transfer）、及扩、整建（Rehabilitate）等项目，在“因案制宜”，组成各种BOT、BTO、ROT、BT、OT、BOO等不同模式。涉及土地、环境、融资、市场、营运、移转及法律、财务、技术、特许条件、风险等问题。从以上的概念得出BOT有以下几个特征： 私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权。 在特许权期限内，该私营企业负责融资建设和经营管理该基础设施项目，以及偿还贷款，回收投资和取得利润。 特许权期届满时，项目公司须无偿将该基础设施移交政府。 目前在我国，对BOT的界定很模糊，基于我国经济的起飞是基于改革开放，而改革开放的主要政策是对外开放，但随着民营经济的不断发展，在我国已经出现了内资BOT，但是目前我国关于BOT的奖励政策和法律规定都是以外商为政策制定对象以及法律实施对象的，而对于国内民间资本参与公共建设的政策以及法律规定几乎是空白，所以当内资BOT项目碰到问题是依据什么法律来解决不得而知，而外资BOT 的政策是否适用于内资BOT 也无明确规定。而且法律位阶太低，目前存在的关于BOT实施的规定均为国务院或是地方政府所发布的公文，其性质是属于行政规章或是地方法规，没有具体的立法。这就造成了当BOT规章制度冲突于上位法律时，BOT的特殊性无法显示出来。 不同的规章之间条文有所冲突，如两《通知》（《关于以BOT方式吸进外商投资有关问题的通知》及《关于以BOT方式吸进外商投资有关问题的通知》与《市政公用事业特许经营管理办法》的内容相互抵触，如：外经贸部《通知》第三条“政府机构不应对项目做任何形式的担保或承诺外汇兑换担保，贷款担保”抵触于“三部委”《通知》“对于项目公司偿还贷款本金，利息和红利汇出所需的外汇，国家保证兑换和汇出境外”。而“三部委”《通知》规定：“特许经营期内，项目公司拥有特许权项目设施的所有权”即对项目设施拥有处分权，而建设部《办法》规定：“设施的权属由特许经营协议约定，项目公司擅自将项目资产抵押的，将可能被取消经营权。”显而易见两相矛盾。 目前我国关于BOT的条文粗糙，尚有许多空白。现行的法律法规不但条文数量少，而且内容简单，许多BOT项目进行的过程中所遇到的疑难问题都未涉及。如：特许授权的法律形式问题、项目工程风险分析和管理问题、社会事务管理权的问题等等都存在立法空白。 综上所述我国的法律、法规目前尚不能满足这些项目开发及贷款的需求。 在BOT项目进行的过程中将会涉及到以下法律：（1）《中华人民共和国外资企业法》及其《实施细则》；（2）《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其《实施条例》；（3）《中华人民共和国中外合作经营企业法》；（4）《中华人民共和国合同法》；（5）中华人民共和国外汇管理条例》；（6）《中华人民共和国担保法》；（7）《中华人民共和国公路法》；（8）《中华人民共和国电力法》；(9)《中华人民共和国公司法》。那么在进行对BOT专门立法的时候就需考虑到以下几个法律问题： 《公司法》问题 目前开展BOT 融资模式的问题集中在《公司法》上，因为除了具有管理监督作用的政府之外，BOT项目的其他权利，义务与责任都集中在项目公司。所以若BOT的专门立法则需拟定现行《公司法》中不存在的包括有关建立公司外国所有权、公司有限责任运营、保护少数或出售或转让股票等方面的条文以及规定。 解决《公司法》与BOT 项目运行抵触的规定，如BOT 项目中成立公司时采用的是“先登记，后出资”的授权资本制与我国的《公司法》的第二十八、二十九、三十条则有规定是“先出资，后登记”的法定资本制相矛盾。 《合同法》问题 可执行的协议是BOT安排的法律基石