试论婚内强奸立论的理论基点..doc

试论婚内强奸立论的理论基点. 试论婚内强奸立论的理论基点 摘要：笔者提出的耦合权利义务说认为，夫妻性权利义务关系是民事法律关系中合同关系的一种，虽然一方之权利即另一方之义务，丈夫行使性权利具有该当性，妻子履行性义务也具有该当性，但是，当义务主体拒绝履行义务时，权利主体并不当然取得采用违法甚至犯罪手段强制其履行义务之资格。当代中国从计划经济体制向市场经济体制的转型，正在推动着社会法思想由社会本位走向权利本位的转型。在我国目前市场经济体制逐步完善的背景下，社会结构已经开始从一元的政治国家向政治国家和市民社会二元分野的转型，个体权利意识逐渐深入人心，特别是在权利规范从社会本位走向权利本位之后，人权保障功能和提供社会公正功能将是任何一项法律制度所不可或缺的功能。这种理念反映在对婚内强奸问题的认识上，即是冲破婚姻关系对妇女性权利保护的羁绊，走出只要夫妻正常婚姻关系存续，即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪的误区，实现告诉乃论为前提之婚内强奸犯罪化立论。 　　 一、婚内强奸的理论聚讼 　　 婚内强奸的特殊性和隐蔽性决定了其作为一种社会现象的复杂性。1997年的白俊峰婚内强奸妻子案被辽宁省义县人民法院判决无罪，而1999年的王卫明强奸妻子案则被上海市青浦县人民法院判决强奸罪成立。问题是：同样是丈夫以暴力手段违背妻子意志强行与之发生性关系的行为，中国两个法院的判决结果却截然不同。婚内究竟有无强奸--司法实践裁决不一，立法规定模糊不明，国民认识众说纷纭。长期以来关于该种行为罪与非罪、此罪与彼罪的争论，理论及实务界各执一见，褒贬不一。 　　 否定说认为婚姻关系存续期间，不存在丈夫对妻子的强奸犯罪。其理由主要有：1、丈夫豁免权。认为妻子同意与丈夫结婚即意味着性生活的承诺，丈夫不必在每次性生活之前都要征求妻子同意与否的意见。2、婚内强奸的危害性未达到承担刑事责任之程度。认为婚内强奸不同于一般强奸罪，其社会危害性尚未达到强奸罪中承担刑事责任的程度。3、如果将婚内强奸作犯罪论，则在司法实践中取证难、缺乏可操作性。4、如果将婚内强奸作犯罪论，则易使妻子动辄以此要挟，从而使得丈夫处于性的恐慌状态。5、强奸一词中的奸是贬义，在合法的夫妻性关系中不存在奸。 　　 肯定说认为丈夫对妻子的强制性行为构成强奸罪。主要有两种主张。1、时间肯定说。主张只有在三种情形下构成婚内强奸：一是男女双方已登记结婚，但尚未按当地风俗习惯举行婚礼或同居，女方提出离婚的；二是夫妻感情确已破裂，并且长期分居的；三是一审法院已判决离婚的。2、情节肯定说。主张只有丈夫采用的是严重伤害妻子身体的暴力行为，且造成了严重的危害后果的；或虽未造成严重人身伤害，但有其他严重情节，如采用胁迫手段，当着第三者的面而行奸的，才构成强奸罪。 　　 　　 笔者认为，时间肯定说较前述诸否定说而言是有明显而积极之进步意义的。从理论与实践中不承认或者基本不承认婚内强奸法律事实的存在，到理论与实践中对婚内强奸法律事实的限制性认可，深刻反映了人们人权观念、平等观念和性观念的演进与进步。但是，就如同清朝的改革可以剪掉辫子但不允许剃成光头一样，时间肯定说又将婚内强奸犯罪的构成要件保留了一个时间条件，片面强调了婚内强奸的发生时间仅限于一审法院已判决离婚等特定期间，把时间仍然当作婚内强奸犯罪的本体因素，增加了婚内强奸犯罪之内涵，缩小了婚内强奸犯罪之外延。这在刑法犯罪构成理论上是很不成熟的。再之，时间肯定说主张之夫妻感情确已破裂并且长期分居也是一个模糊标准，司法实践中难以把握判断。情节肯定说的缺陷，在于将社会危害性的大小作为划分婚内强奸罪与非罪界限的标准，认为具有严重社会危害性的婚内强奸行为是强奸罪，具有轻微社会危害性的婚内强奸行为是一般侵权，在承认婚内强奸与强奸罪是种属关系的前提下，又给婚内强奸的犯罪构成添加了一个强奸罪本来没有的具有严重社会危害性的构成要件，无疑使婚内强奸从强奸罪中独立出来，犯了逻辑上的重大错误。他罪说的缺陷，不仅在于使强奸罪的主体无端地排除了丈夫，形成了与刑法第236条关于强奸罪主体规定的法律冲突，而且，也使得法律对妇女性权利的公权救济保护失之偏颇，亦即既然丈夫对妻子实施的是独立的性暴力行为，其完全合乎强奸罪之犯罪构成要件，而且无论是在刑事立法领域或者应然法领域均不存有法律适用之障碍，那么，又为何不顾及性暴力行为之目的性，片面以伤害、侮辱或虐待等手段行为定罪而牵强附会呢？两罪说的主张缺陷太大，问题之根本在于把完全属于同一种性质的婚内强奸行为，仅仅由于其发生时间的不同，就分别认定其构成强奸罪和虐待罪两种性质迥然不同的犯罪，缺乏刑法上的犯罪构成基础。我国刑法有把一定时间作为构成某种犯罪要件的规定，例如刑法第340条关于非法捕捞水产