调解与法制：悖而不离的现象分析..docVIP

调解与法制：悖而不离的现象分析. 【内容提要】 调解与法制分别与“自下而上的正义”和“自上而下的正义”相对应，在理论与制度设计上必然呈悖反现象。然而，二者均以“正义”为终极目标，因而在“和而不同”之中又表现出融通的迹象，即调解的法制化与法制化中的优先调解。现代社会中调解与法制的关系，是以各守其度为前提的，既不能一味强调差异，也不能一味强调同一，正所谓“悖而不离”。 【关 键 词】调解/法制/正义/法制化/优先调解 nbsp;nbsp;nbsp; 通常认为，调解是这样一种制度：经由当事人邀请经验丰富、独立和值得信赖的第三人干预来帮助当事人通过协作而非对抗的方式来谈判解决他们之间的纷争。调解是以灵活性和非严格的规范性为显著特点的纠纷解决方式。在这点上，其显然与法制① 的价值取向相悖离。法制的目标指向是制度化和规范化，强调“依法办事”的原则。从“依法办事”的角度，法制与法治（rule of law）的含义又是重合的，但是法治除此之外还有更多的内涵。② 正是由于人们对“法治”内涵的争议颇多，难以达成一致，因而本文采用意义相对单纯的“法制”一词。单从制度内涵上看，调解与法制是背道而驰的，然而在对中国调解现状进行一番考察后，我们会发现二者分明呈现出了融通互补的关系。 nbsp;nbsp;nbsp; 一、调解与法制的悖论 nbsp;nbsp;nbsp; （一）“自下而上的正义”与“自上而下的正义”之争 nbsp;nbsp;nbsp; 如果说调解和法制的终极目标都是实现正义，那么二者的路径是截然相反的。调解表现为“自下而上的正义（Justice From Below）”，法制则表现为“自上而下的正义（Justice From Above）”。美国学者Hyman和Love将依法而治的制度（rule-governed systems），如法律制度（legal system）或冤情仲裁程序（grievance arbitration process），归结为“自上而下的正义”。其制度特征是，“裁判者根据适当的标准或规则对事实作出判断”。确保这一过程的正义性的基础是：规则，不论其内容是什么，应当适用于所有的情况和每一个违反规则的人。而“自下而上的正义”指的是，纠纷当事人塑造了他们认为可以接受的结果，而不管该结果是否与适用标准或规则得出的结果相一致。调解制度是生产“自下而上的正义”的典型制度。在调解中，影响纠纷解决方案的规则、标准、原则和信仰都由当事人自己掌控。所适用的规范可能是法律的、道德的、宗教的或经验的。当事人自由运用他们所希望的标准，不受立法机关采纳的或法院解释的标准的限制。③ nbsp;nbsp;nbsp; 在实现正义的两种路径之间一直存在激烈的争论。从某种程度上讲，“自下而上的正义”是基于对“自上而下的正义”的不信赖而提出的。有学者对“自上而下的正义”的缺陷做了如下归纳：④ 第一，有些制定法是明显不正义的，因为它们否定了人们享受自由生活的平等机会。第二，有些制定法表面上是正义的，但在适用过程中可能产生不正义的结果。比如人们自身没有能力实现法定权利，国家又没有提供充分的实现法定权利的途径和机会，或者遭遇执法者的不公平对待。由此得出的结论是：如果人们遭受不法行为侵害却不能在法庭上表达他们的主张，那么即使表面上是公正的法律也无助于提升正义。第三，规则统治下的过程即使避免了上述缺陷，仍存在着制度上的局限性，即法律不可能将人们所遭受到的所有损害都明定为“合法诉因”，总存在法律无力阻止的不正义行为，亦即“法律有其不入之地”。 nbsp;nbsp;nbsp; “自上而下的正义”的维护者则表达了他们坚定的立场，提出了确凿有力的论据。第一，尽管“符合法律”与“符合正义”并不是同义的，但是法律仍旧更多地记载了关于正义的信念。也就是说，法律能够纠正不正义正如其造就不正义一样。美国学者费斯（Fiss）对ADR的著名的攻击性观点正是如此。这方面的事例非常充分：法律禁止歧视是值得赞美的社会进步的标志，法律禁止谋杀和伤害符合我们的信条，即一个人不应该只是因为别人有着更强壮的身体或者施加胁迫，而受到丧失物质财富和身体健康的伤害。制定法，比如最低工资法或者劳动安全与健康法，虽然在细节上存在较大争议，但仍反映了降低个体间在经济和社会的不公平方面的正义原则。针对“自上而下的正义”的批判，一个强有力的回应就是，如果当事人达成的协议不符合法律的要求和法律所倡导的习惯做法，那么在这种情况下支持当事人的合意就是支持（道义上）不正义的和解协议。第二，法律制度不会认可所有的损害为法律意义上的损害。尽管对法律制度有所批评，我们还是有值得庆幸的方面。虽然法律制度是稳定的市民社会的核心特征，但法律制度并不是自由社会中的唯一有价值的制度。一