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特殊职务作品的构成要件等问题的讨论 —— 兼析（2009）鲁民终字第73号案判决 摘 要：通观责任的概念，以及著作权法第十六条第二款的两项规定，后者第（一）项规定中的“由法人或者其他组织承担责任”，作为认定特殊职务作品的构成要件，应理解为：是在创作作品过程中与职务行为有关的各种责任，而不是与该特殊职务作品著作权有关的法律责任。此外，认定编辑教材违反著作权法上权利限制的行为形式，不是编写，而是出版发行，这直接关乎对侵权行为是否存在持续性的认定。侵犯著作权案件诉讼时效抗辩举证责任分配，由于被告提出原告起诉超过诉讼时效的事实主张属于否定事实主张，则原告作为主张未超过诉讼时效肯定事实一方，应承担举证责任。 关键词： 特殊职务作品 要件 法人承担责任 诉讼时效 举证责任 序 根据我国著作权法第十六条第一款规定，职务作品的著作权属于作者。这种职务作品通常被称为一般职务作品。与此相对应，该条第二款规定，作者仅享有署名权，而著作权的其他权利由法人或者非法人单位（简称：单位）享有的职务作品，在著作权法理论和实务中，或被称为特殊职务作品。在该款第（一）项中，单位承担责任是构成特殊职务作品的一个要件。即一旦该要件等诸要件成立，则该单位将对该作品享有除署名权外的整体著作权。同时，根据权利和责任一致的法理，该单位必将因其为权利主体而承担相应的法律责任。由于在侵犯著作权案件审理中，通常不对作为构成特殊职务作品要件的承担责任，与作为法律后果的承担法律责任加以区别，又缺乏相关司法解释，该问题常使人感到困惑。那么，究竟应如何理解作为认定特殊职务作品著作权人构成要件的单位承担责任，与最终判决单位承担责任之间的关系呢？显而易见的是，作为条件的责任和作为最终作为判决结果的法律责任不应该是同一个概念，否则真就陷入循环论证的逻辑错误。 本文以山东省高级人民法院（2009）鲁民终字第73号案为例，展开对单位承担责任作为特殊职务作品要件问题的分析。另外，对该案折射出的诉讼时效举证责任分配问题进行的讨论，也具有普遍意义。 一、关于（2009）鲁民终字第73号判决 （一）起诉事由、上诉诉辩及判决认定 起诉事由 被上诉人（一审原告）诉称：一年前，在市面上发现署名被告（上诉人）主编的《医学信息检索》一书，该书大量内容、文字与原告主编专著《Internet医学信息检索基础》相同，是剽窃原告著作的行为，侵害了原告的著作权。判决结果是侵权责任成立。一审判决 2、二审诉辩事由及判决认定 上诉理由之一，主张被控争议作品应当是由单位享有著作权的特殊职务作品。为支持其主张，上诉人援引了特殊职务作品的相关规定，即修正前著作权法第十六条第二款和修订前的著作权法实施条例第十二条。同时依据两份单位出具的两份书面证明，证据1是研究生部证明佐证了争议教材是根据单位工作安排编写的，并提供了工作时间、资金、设备、资料、印制费并联系书号，全部教材内部报销等事实；证据2证明该教材的编写属于为满足校内研究生教学使用的职务作品，并表示“至于书号问题，她们（上诉人等合作作者——笔者注）原来完全不知情，是无辜的”，即单位表示对争议作品承担出版责任。由此主张争议教材完全符合上述实施条例的规定，应当认定为整体著作权属于单位的特殊职务作品。 对此，杨凝清答辩称，本案中的被控争议作品的著作权归滕彦霞所有，而不是归滕彦霞单位所有。没有提供反驳证据。 高院判决认为，首先，争议作品没有单位署名；证据1是说明争议作品的编写是基于职务要求，证明2是说明书号问题，书号问题与本案编写行为的责任主体没有关联性，故认定上述两份证据无法证明被控争议作品的编写由上诉人单位所有。 上诉理由二，被上诉人提起起诉超过诉讼时效。对此提供争议作品的出版时间，证明侵权行为的发生已经超过法定两年的诉讼时效。被上诉人一审未对其主张一年前在市场上发现争议作品的事实提供任何证据。 被上诉人辨称是2007年发现的被控争议作品，本案没有超出诉讼时效。但未提供任何证据。 判决认为，争议作品虽是2000年出版，但是侵权状态一直在持续，上诉人主张被上诉人早就知道争议作品存在，起诉超过诉讼时效证据不足。 分析与问题 本案侵权行为是出版行为，而不是编写行为 本案作为侵犯著作权之诉，正确认定侵权行为的内容和形式，必然是首要问题。该判决没有对此进行专门的析理和认定，而是在认为部分，分别表述编写行为与责任主体和承担责任的关系。这表明判决认为本案中的编著行为是侵权行为。 而根据著作权法第二十二条第（六）项的规定，本案内部教材的编写行为本身并不构成侵权，只有将复制他人作品的教材出版发行，才因违反该项除外规定构成侵权。由于本教材全部用于内部教学使用，该判决未认定本案存在发行行为，且未