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制定侵权责任法的方法论思考 刘士国 复旦大学法学院 教授 　　关键词: 侵权责任/找法/公平/协调/类型化 　　内容提要: 制定侵权责任法,是将社会生活中存在的法予以法典化的工作,包括继受以往立法及司法解释经实践检验的正确规则、借鉴国外的成功经验以及对社会出现的新类型直接从社会生活中找法。既要保护受害人,也要兼顾社会生产和社会公益事业发展,遵循公平原则并与保险、社会救济相互协调。必须依类型化原理把握事物的质的方面,避免立法过细或者过简,创制科学的侵权责任体系。 　　制定侵权责任法,调整因侵权产生的社会关系,是一项重大的社会工程。立法者包括对立法提供各种建议的人,尤其是能够采取中立立场,有条件不受各种利益集团趋动的学者,必须肩负起自己的使命。从方法论衡量各利益集团之利益及私益与公益,以求社会发展之和谐和私法关系之公平为侵权责任立法的重要课题。本文试就此发表一些不成熟的意见。 　　一、从社会规则到成文法规范——制定侵权责任法的认识论思考 　　立法是发现法的活动。法存在于社会生活中,立法的任务就是将社会生活中成熟的需上升为法律规范的规则用文字表述出来以便社会共同遵行。这样看似简单的道理,在学界并非认同。中国立法的法哲学是什么,某种建议的提出是基于法与法律相区别的思考,还是法与法律不分的思考。探讨这样的问题有助于明晰一些争议的根源所在,从而在立法上基于一种科学的认识论作出自觉选择,或者通过讨论弥合不同观点的分歧,求同存异,通过民主讨论达成共识。 　　侵权责任法的规则,均来自社会实践,这样说可能少有人反对,但如果说侵权责任法存在于市民社会中,是市民解决纠纷的经验总结,这些规范来自于市民认同的规则,侵权责任法原本就存在于市民社会中,现在只不过是将这些规范找出来用文字规定在一起,制定一个法律,一定会有人反对。改革开放30 年,市场经济的发展和社会民主进步,验证并预示着一种法哲学理论的转化,那就是从遵从法家传统的法实证主义转变为社会繁荣发展所需人治的自然法观。 　　马克思主义属于自然法学派。马克思区分“法”与“法律”并且认为法律来自于法。前苏联法学是专制制度的法学,实践证明不是真正的马克思主义法学。这样的法学理论在东欧、俄罗斯已遭到批判和扬弃,在中国似乎没有从根本上予以清算。这可能是改革开放30 年未完成的任务。不承认法律之外有法的观念似乎已根深蒂固。 　　不管人们自觉不自觉地遵从何种法哲学观点,立法都不能违背从社会生活中找法这一立法必须遵循的基本规则。法是一种自然存在,其本质是自然规律。遵守这一规律,才能较好地完成找法工作。 　　权利与法相伴而生,权利先在社会生活中产生,权利可分为法律规定的权利和未规定的权利,前者为成熟的权利,后者为生成中的权利。生成中的权利,有时被称为利益,侵权行为法保护法律明定之外的利益,具有促进权利生成的机能。侵权行为法权利侵害的要件没有改变。 [1] 　　现行立法,是以往立法的延续。因此,找法有以往法律的基础,并非都是一种原始的发现,但必须与社会生活对应,继受、修改那些在社会生活中有“生命力”的活法。 　　民法通则是以往司法实践的总结,关于侵权责任,有过错责任的一般规定,企业法人责任、国家赔偿责任、产品责任、高度危险作业责任、环境污染责任、施工人的责任、工作物责任、饲养动物致人损害责任、监护人责任等九种特殊侵权的规定,有共同侵权、公平责任、过失相抵、正当防卫、紧急避险的基本规定,这些规定,尽管有需修改之处,但实践证明,基本可行,应成为侵权责任立法的主要内容和基本框架。侵权责任立法是对这些已经从社会实践中找出的规则的重新整理。民法通则之后的司法解释,主要是最高法院关于适用民法通则意见中的侵权责任解释以及关于人身损害赔偿适用法律的解释,也应成为制定侵权责任法的基础(尽管其中有不妥之处) 。在一些特别法中,如各种环境保护法、道路交通事故、医疗事故、消费者保护及产品质量等法律中的侵权责任规定,也应成为制定侵权法的基础,侵权法应对这些特别侵权作出原则规定,处理为侵权基本法与特别法,后法与前法的关系。上述法律中的规定,哪些予以继受、哪些予以修正,哪些予以舍弃,均需与社会实际对接、调适。 　　侵权责任立法,应结合我国实际,借鉴国外发达国家的立法经验、判例、学说。比较法研究,应以解决我国出现不久、国外已经成熟的侵权责任为重点。这些应是具有共同社会条件和发展趋势的部分。笔者认为,安全关照义务违反的责任类型、专家责任类型、使用人责任类型,信息侵权责任类型,属于这一方面。安全关照义务涉及商店、旅馆、银行、学校、企事业、运输、旅游等凡是应对相关人员承担安全关照义务的组织和个人。安全关照义务首先是一个独立责任类型,司法解释及侵权法草案仅当作补充责任规定,仅仅涉及次要方面是很不全面的,在我国社会生活中,这一规则也不仅仅是补充责任。如学校在