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“两高”指导性案例的差异倾向及其原因 　　内容摘要：最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）都分别发布了指导性案例，其结果倾向值得特别关注，尤其是那些裁判结果发生过变动的案件。在这些案件中，最高人民法院的指导性案例更倾向于“轻判”，而最高人民检察院的案例则更推崇“重判”。造成“两高”指导性案例在结果倾向上出现差异甚至混乱的原因是多方面的。比较直接的原因是“两高”对宽严相济的刑事政策如何在刑事司法领域内适用存在着理解上的差异和侧重;更深刻的原因在于，在面对转型社会的复杂形势时，司法机关（即使是最高司法机关）缺乏予以有效的应对措施。虽然这一点决定了案例指导制度存在着不少缺陷，但是，仍然应当强调该制度的积极意义，地方司法机关也应当重视对指导性案例的研习和参照。 　　关键词：指导性案例 后果主义 同案同判 宽严相济的刑事政策 裁判要点（要旨） 　　一、“两高”指导性案例在裁判结果上的差异倾向 　　在司法改革的进程中，案例指导制度受到了特殊的关注，无论是理论界还是实务界都长期强调了将特定判例引入司法过程的必要性和重要性，案例指导制度在理论上的价值和意义已经无需赘言。在经过了长时间的呼唤和探讨之后，以2010年底的《关于案例指导工作的规定》为开端，最高人民法院、最高人民检察院和公安部都陆续出台了关于案例指导制度的规定，这标志着案例指导终于实现了从理论呼唤到制度实践的艰难跨越。截至2014年2月，最高人民法院发布了七批共31个指导性案例（其中刑事类指导性案例共8个），最高人民检察院也发布了五批共19个指导性案例。作为最高司法机关，“两高”所发布的指导性案例对全国各级地方司法机关的实践工作都有着深刻影响，这些案例中所蕴含的倾向也值得细致分析。 　　虽然司法机关的实践工作大致可以分为司法过程和裁判结果两个方面，法学研究中也存在着程序正义和实体正义的分野，但是，裁判结果是分析“两高”指导性案例时需要更加关注的对象。按照从案例指导制度内到该制度外的顺序，支持这一结论的理由至少有以下四个方面：（1）指导性案例的官方定位。“两高”在官方文件中几乎给出了一致的界定。最高人民法院的规定是：“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”;最高人民检察院的规定是：“为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考，促进法律的统一公正实施”。虽然没有直接强调，但是在程序法律已经确定司法过程的背景下，以上官方总体界定已经将重点放在实体结果的“统一”之中，这实质上就是为了实现“同案同判”的目标指向。“同案同判”立足于个案裁判，着眼于个案裁判之间的关联性、连续性，其基本内涵就是规范法官在运用证据认定事实、解释适用法律和作出法律推理决定等裁判环节的裁量权。相对于“同案同判”这一初始价值目标和“公平正义”这一终极价值追求而言，学界在论及案例指导制度的意义或价值时所列举的其他作用事项，诸如司法公信、司法权威、司法资源、司法效力、司法经验、司法品质、司法能力、司法管理、司法政策、法的确定性、成文法和司法解释的局限、法学教学及法学研究等等，皆属于与该制度的终极价值目标实现过程相关联或可能相关联的阶段性目标。〔1 〕同案同判的实践需求是推动案例指导制度出台运作的重要动力，这一需求主要指向的是实体结果而非诉讼程序。 　　（2）指导性案例正式文本的结构安排。“两高”的指导性案例分别被称为“指导性案例第X号”和“检例第X号”。在公布的正式文本中，除了案情简介、诉讼过程和裁判结果等基本情况介绍之外，特别值得关注的结构安排是“裁判要点”或者“要旨”。这一部分概括了该指导性案例的核心裁判理由，也是在该类案件中适用法律规范的集中提示，甚至可以说是整个指导性案例中最具指导意义的部分。例如，就最高人民法院所发布的指导性案例来说，“指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释作出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用”。〔2 〕从“两高”目前已经公布的裁判要点或者要旨内容来看，绝大多数都是关于特定法律规范适用的实体抽象规定，这也体现了重视实体裁判结果的倾向。 　　（3）裁判结果本身就是司法实践的重中之重。虽然严格的诉讼程序能够充分体现程序正义的要求，但是，在看重实体结果占据主流地位的背景下，在全国适用并具有正式效力的指导性案例也不能过于脱离这一现实情况。而且，从司法运行的实际情况来说，裁判结果往往先于裁判理由出现，最初的结果在经历了司法过程之后得到修正和完善。各种最终体现的裁判理由实际上是围绕着预先确定的结果而展开解释、论证和说理的，司法过程并非一个严格意义上的演绎过程，而更多的是一种“设证推理”的过程。“设证推理才是整个司法过程的真相，它为整个司法过程提供了起