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略论新刑法第81条第2款的溯及力 　　经第八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日修正的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法典）第81条第2款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”这一规定，与79年刑法典第73条的规定相比，是纯增加的限制假释适用的条款。该条款规定的对累犯和被判处重刑的暴力性犯罪，不得适用假释，其意义在于该类犯罪分子主观恶性深，人身危险性大，对其不得假释，旨在防止他们被假释后再次犯罪，以此限制假释的适用范围，对于实现刑罚的最佳效果，实现刑法的安全价值，意义重大。理论界和司法界对该条款不适用假释的范围仅限于累犯和因杀人等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子（以下简称“两类犯罪”），取得一致认识，但对该条款的溯及力问题，理论界和司法界认识不一，又缺乏明确的、正式的司法解释，致司法部门无所适从。本文拟就该问题作一探讨，以期引起争论，求教于同仁。 　　关于新刑法第81条第2款的溯及力问题，目前争议较大的，概括起来，有两种观点： 　　第一种观点认为，1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯和因杀人、爆炸等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯，适用新刑法的规定，不得假释（注：见《最高人民法院关于适用修订后刑法有关问题的司法解释》（五稿），第20、22页。）。即主张该条款具有溯及力。 　　第二种观点认为，新刑法生效之前正在服刑的两类犯罪，应适用79年刑法的规定，可以予以假释。但对犯罪行为发生在1997年9月30日之前，而在新刑法生效之际正在诉讼过程中，判决尚未确定的这两类犯罪，应适用新刑法的规定，不得假释（注：1997年中国法学会刑法学研究会上，不少学者主张这一观点。见该年会综述第二个问题“关于刑法的时间效力”，载《法学研究动态》1997年10期。）。 　　笔者认为，上述第一种观点，不符合我国的立法精神和刑法原则，具体地说不符合我国的罪刑法定原则和从旧兼从轻的溯及力原则。 　　众所周知，我国79年刑法基本上坚持了罪刑法定原则（注：高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1994年版；杨春洗等主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1994年版。），经修正后的刑法第3条明文规定了这一原则，即是说，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑（注：黑点是笔者所加）。”这里的“处刑”，有人认为仅是依照刑法对某罪规定的法定刑处罚。我们认为，这种理解未免过于狭隘。我国台湾现行“刑法”第一条规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”（注：见陶百川编：《最新六法全书》，三民书局1982年印行，第375页。）台湾著名刑法学家韩忠谟在解释这一罪刑法定原则时说：“依此原则，不仅如何之行为应加处罚，须有法律之根据，即应处罚之行为，应如何处罚，亦须法律明定。”（注：见韩忠谟著：《刑法原理》，台湾两利美术印刷有限公司1987年出版，第62页。）这里的以“以行为时之法律明文规定者为限”，“应如何处罚，亦须法律规定”，绝不单单指依法律规定的罪名和法定刑处刑，还应包括影响量刑轻重的法定情节和刑罚执行制度处刑（如，79年刑法规定对反革命犯和累犯不适用缓刑，那么人民法院对具备缓刑其他条件但属于反革命犯和累犯的罪犯，必须依照这一行刑制度，不得裁判为缓刑）。只有这样理解，才是我国刑法罪刑法定原则的全面含义。回顾我国79年刑法第73条关于假释的规定，并没有“对累犯以及因杀人等暴力性犯罪且被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”的规定。而新《刑法》第81条第2款却规定了这种不得假释的例外情况。即是说，从罪刑法定原则衡量，如果对新刑法生效之前而实施的上述两类犯罪，适用新刑法“不被假释”的规定，显然违背罪刑法定原则。 　　再从我国新刑法关于溯及力的规定来看，第一种观点也是站不住脚的。我国新《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。”该条规定表明了我国新刑法仍然坚持“从旧兼从轻”的溯及力原则。何谓“从旧”，即适用行为时法。这是罪刑法定原则所要求的。何谓“从轻”，即“适用于有利于行为人法”（注：高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，五南图书出版公司1987印行，第82页。），这是刑罚经济原则、保护人权原则和时代精神所要求的（注：韩忠谟认为，“若行为后变更之法对于行为人既有之法律地位无所变更，甚或变更之法较之为行