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商法研究生课程讲义之第一讲商法的基本理论问题 肖伟志 前言提纲： 1.为人、为学与处事的基本原则 2.法学理论与法律实践的关系问题 3.关于本课程 前言： 1．为人、为学与处事的基本原则 1．1 为人：懂得相互尊重，懂得妥协，处理好勇于坚持与善于妥协的关系 1．2 为学：敢于怀疑权威，但又虚怀若谷 1．3 处事：忠于职守、不图虚名 2.法学理论与法律实践的关系问题 2．1关于法学教育的培养目标 美国律师协会（American Bar Association）法学教育与律师资格部下设关于法学院与法律职业特别工作组的报告：缩短脱节（1992）[麦考利特报告]第五章 关于基本职业技能与价值标准的声明 法律职业基本技能 技能1：问题的解决 为了制定和评价用以解决一个问题或实现一个目标的策略，一个律师应该熟练掌握以下技能和概念： 识别和判断问题 确定可选的解决方案与策略 制定一个行动计划 实施这一计划 保持计划制定过程对新信息与新观点的开放。 技能2：法律分析和推理 2．1 识别并系统阐述法律争议 2．2 系统阐明相关法律理论 2．3 详细分析法律理论 2．4 评价法律理论 2．5 批判和整合法律论证 技能3：法学研究 为了识别法律问题并进行彻底、有效的研究，一个律师应具备： 3．1 关于法律规则与法律的性质的知识 3．2 具备运用最基础的法学研究工具的知识和能力 3．3 对设置和执行一个连贯的、有效率的检索设计的过程的理解力 技能4：事实调查 4．1 决定事实调查的必要性 4．2 制定一个事实调查的计划； 4．3 执行调查策略 4．4 以易于获取的形式储存和整理信息 4．5 决定是否结束事实收集的进程 4．6 分析评价所收集的信息。 技能5：交流 为了进行有效率的交流，无论是口头还是书面形式，一个律师应熟练掌握以下技能和概念： 5．1 评估交流相对方的观点 5．2 运用有效的交流方法 技能6：咨询 为了就决定或行动过程中对当事人提供咨询，一个律师应熟练掌握以下技能与概念： 6．1 建立一种虑及律师角色制性质和界域的咨询关系 6．2 收集与待做出的决定相关的信息 6．3 分析待做出的决定 6．4 就待做出的决定向当事人提供咨询 6．5 确知并执行当事人的决定 技能7：谈判 为了在一个纠纷解决或交易的环境下谈判，一个律师应熟练掌握以下技能与概念： 7．1 为谈判做准备 7．2 召开一个谈判会 7．3 就从谈判对方获得的条件向当事人提供咨询并执行当事人的决定 技能8：起诉和其他纠纷解决程序 为了进行——或建议当事人关于——起诉和其他纠纷解决方式的选择，一个律师应该理解这些程序的潜在功能和结果，而且应该掌握以下事项的基本操作规则： 8．1 在审判法庭起诉 8．2 上诉 8．3 在行政与执行法庭辩护 8．4 其他纠纷解决法庭的程序 技能9：法律事务的组织与管理 为了提高执业效率，一个律师应熟练掌握有效率的管理所要求的技能与概念，包括： 9．1 为有效率的执业管理设置目标和原则 9．2 建立系统和程序以确保时间、劳动和资源得到有效配置 9．3 建立系统和程序以确保工作在恰当的时间进行和完成 9．4 建立系统和程序以有效率地和其他人员进行合作 9．5 建立系统和程序以有效率地管理一个律所 技能10：确认并解决道德困境 为了以恰当的道德标准为当事人进行持续的代理，一个律师应熟悉： 10．1 道德标准的性质和来源 10．2 道德标准贯彻的方式 10．3 确认并解决道德困境的步骤 2．2 什么是理论性的知识?什么又是实践性的知识呢? 理论一词的辞典释义 (1) [theory] 　　(2) 在某一活动领域(如医学或音乐)中联系实际推演出来的概念或原理 　　(3) 理想的或假设的一系列事实、原理或环境 　　(4) 从对事实的推测、演绎、抽象或综合而得出的[对某一个或某几个现象的性质、作用、原因或起源的]评价、看法、提法或程式 　　(5)科学理论是系统化的科学知识，是关于客观事物的本质及其规律性的相对正确的认识，是经过逻辑论证和实践检验并由一系列概念、判断和推理表达出来的知识体系。 　　(6)要称得上是一种理论，它必须不是一个显而易见的解释，它还应该包含一定的错综性(它涉及一种系统的错综关系，而且要证实或推翻他都不是件容易事)。(Literary Theory: A Very Short Introduction)“种博会”，乙方在种博会的所有宣传资料和会刊上列甲方为“支持单位”，并为甲方提供展位和带广告词的标升气球和充气拱门。甲方应在本协议签订后三个工作日内一次性支付给乙方21 800元赞助费用；如一方未按约定履行承诺，违约方需向履约方支付本协议金额10％的违约赔偿金。