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行动与思想 ——读H.L.A.哈特《法律的概念》 有人曾将《法律的概念》评价为二十世纪英语世界中最伟大的法学著作，这本书中，哈特对奥斯汀的理论看似是批判，实际上则是对其分析实证主义法学的继承和发扬。哈特的逻辑起点（个人认为是其对基本法律的分类）也都严格遵循奥斯汀“一般法理学”的范围，将法学限制在实在法上。在二战后对实证主义的种种质疑声中，《法律的概念》无疑使其从没落的深渊里得以复活。本书中最重要的部分应属哈特对其法律规则论的阐述，不仅第一性规则和第二性规则结合的断论为我们提供了一个看待法律的新视角，扭转了之前规则先于义务的错误认知，书中哈特精湛的语言分析也给我们指出了一种学习法律的新方法。尽管分析实证法学在今天蓬勃发展的法律经济学面前显得是那么的沧桑，在其后与德沃金的著名的论战中，也以哈特的败北收场，但不可否认，哈特的出现的确为我们在行动与思想之间架起了桥梁。 分析实证主义法学的哲学渊源可以追溯到18世纪英国哲学家边沁创立的功利主义以及后来慢慢发展起来的分析主义哲学。分析主义哲学就曾以人的理性无法到达本体界为由，否认本体界存在的意义，颠覆了自古希腊以来就极具魅力并困扰了几代哲学家的本体论。继承分析主义哲学，分析法学严格区分法的应然和实然，并将注意力集中在实在法上，研究的范围仅限于法的现象，不涉及法的本质。边沁就说过，公民们看待法律最好的方式就是“严格的遵守，自由的批评”。 在哈特的各种著述中，不难看出作为分析实证法学鼻祖的奥斯汀对其影响很大，而哈特则将奥斯汀的理论分成三个主要部分：一是他的法律“命令论”；二是坚持实然法与应然法的分离；三是法理学的范围是实证主义法学的共同概念。对于这三个主张，哈特曾明确表示反对第一个，支持第二个，尊重第三个。在《法律的概念》中，哈特就顺沿着这个思路向我们阐述了他的法律规则论。 本书中，哈特先是用了整整三章的篇幅对奥斯汀的“命令论”进行批判，这样的一个思辨过程，不仅仅是对前分析法学的一种扶正，更能让人看到哈特构建“规则论”的基础。 奥斯汀对法律的定义是一种“命令”——一个人或一部分人表明的希望，要求他人或者另一部分人按照这种希望进行或者停止某种行为，而这种希望背后的强制力则是法律最根本的特征。在《法律的概念》中，哈特并没有开篇就直接否认奥斯汀的理论，而是借助现实社会中的具体情境，在肯定命令论的基础之上再进行反驳。首先，哈特把这种“命令”固定在强盗抢劫银行的情景中，并向其中不断添加要素，说明了强盗的命令与法律的区别：前者是一个对个别、特殊、具体行为所提的命令，更像是一个“警告”，是强盗“胁迫”了银行职员，在其后面并不具备一个发布命令的权威，而且对于此类命令人们没有一个普遍服从的态度；而法律则不然，所以哈特将奥斯汀的“命令论”进行了扩充，根据奥斯汀的理论给法律一个新定义：法律是一个对内至高无上对外自主独立的主权者发布的被普遍服从的以威胁为后盾的命令。 然而，对哈特而言，扩充之后的“命令论”仍然无法定义文明社会中的法律。对此，哈特提出了他对命令论的三点质疑：其一，命令论首先无法解释的就是法律的多样性；其二，命令论无法解释法律在文明社会存在时具有的继承性和连续性；其三就是奥斯汀假设的至高无上的主权者，无论是解释成英国的女王还是社会主义国家的人民，一位在法律上不受任何限制的主权者都是不存在的。 哈特认为，“命令论”失败的原因就在于奥斯汀试图用最易理解的词汇来描述法律，想要简化概念，这当然是分析法学所赞成的，但关键在于奥斯汀所选取的“习惯”、“服从”、“命令”这些词并不包含一个规则的要素，然若无规则要素，对法律进行的阐述最终将陷入困境。而且，哈特对于奥斯汀理论中，将法律的“规范性”解释为来源于人们对违反法律所应承担的不利后果的规避也是不满意的。所以，哈特正是从“规则”出发，在奥斯汀失败的基础上，提出了自己的观点：法律是第一性规则和第二性规则的结合，其中，第一性规则制定义务，第二性规则授予权力，包括公权力和私权力，第二性规则的存在是为了保证第一性规则的适用，来确认责任和义务的变更，包括三个部分：承认规则——提供一个标准来赋予具体规则以法律地位，以及改变规则和审判规则。承认规则作为其中最总要的存在，就是法律规范性的来源，解释着法律的最终效力。哈特同时指出，承认规则不是我们通常看到的宪法或者是宪法判例等，承认规则也并非一定以成文的方式体现出来，而是作为一种复杂的社会实践存在于法院、官员或者私人的行动之中。 在解释承认规则的存在时，哈特也将书中最精彩的部分呈现了出来。哈特认为，任何一种社会规则都是由行动和思想构成，如果在一个社会群体中，人们仅仅有着一致趋同的行为，那这种行为还不足以被称为一种规则。也就是说，在人们有着一致趋同行为的同时，还必须存在着一致的思想，只有思想和行动并存，才构成了一个规则。这种思想即是内在的反