《狭义财产权之可约定性.docVIP

狭义财产权之可约定性 ——物权法定观念的新视野 赵廉慧 中国政法大学 讲师 　　　通说认为，以德国法为代表的大陆法系的思维方式是演绎式的，这种思维方式仰赖抽象的概念，借以搭建严整的概念体系 [1]。此言可能不虚。我们知道，人和其他动物的不同之处就在于，人是通过由概念构成的语言来思考的。概念化是建立一种模式和秩序，借以节约不断用描述方法所造成的成本，所以概念是必要的，无论它是多么的抽象。但是，我们同时也要意识到，用一个概念去描述一个事物的时候，就不可避免要产生类型化。而类型化、概念化会排挤概念边缘的存在。所以借用法国思想家福柯的语言，类型化就是不断地制造“他者”的过程。我们无法假设概念对现象的描述如数学模型般精确，而即使是数学模型，总是会简化问题的复杂性。这种简化虽然有助于形象地把握问题的实质，迎合人们日趋懒惰的思维，但也有不少的时候会削弱概念各个丰富的侧面。“物权法定原则”作为物权法的一项基本原则，是物权法区别于债权法的根本之处。但是，该原则是抽象的，我们长期把它作为一个既定的原则，一个论证物权问题的起点;而物权法定的合理性在哪里，物权法定在规则上有哪些体现，在现实中有哪些运用?我们对这些问题都还需要进行深入细致的思考。 　　由于物权法定的问题只有在设定、变更和取得物权的时候才能够出现，才是一个真问题，所以，物权法定问题就和合同约定的效力问题建立了联系。在这里，我们把物权法定问题进行一个转化，即，如何才能取得狭义的财产权?如何才能达到自己的财产权安排的目的?转化之后，所谓物权法定问题就不再仅仅是一个物权法的问题，而是在广义的财产法领域(传统上的物权法、债权法、公司法和信托法等)内都需要共同考虑的问题，即财产权约定的效力和限制问题。 　　一、 物权法定原则及其在各国立法中的体现 　　在比较法的经典教材中，通常认为“物权法定”的观念对于英美法国家而言是陌生的。大陆法系国家更多地继承了罗马法的传统。物权法定被认为是大陆法系的一个独特的制度 [2]。根据学者的研究，物权法定主义，源于罗马法 [3]，其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用。有的国家采用法律明文规定的方式。 [4]例如，日本民法第175条规定，“物权，除本法及其它法律所定者外，不得创设”;中国台湾民法第757条规定“物权，除本法或其它法律有规定外，不得创设”;我国澳门特别行政区民法典第1230条、韩国民法第185条、奥地利民法第308条也有类似规定。有的国家则不采用明文规定的方式，但是民法理论与民法实务都认为采用该原则，德国就是这样的代表，其它还有瑞士等国。 　　但是，仔细考察一下，就会发现这样一个有趣的现象：虽然人们认为，在凡是有罗马法根源的国家的法律制度中都可以发现这样的原则。但是，物权法定在大陆法国家是作为一种法学理论被人们所接受的，人们能在奥地利、阿根廷 [5]、以及日本、韩国、中国澳门和中国台湾的民法中能够找到物权法定的直接规定之外，却很难在被认为是大陆法系的代表性国家的立法中找到相应的条文，比如，在德国和法国民法典中都找不到明确的条文。 　　相反，在英美法的立法中，实际上是能够找到类似规定的。英国1925年财产法第4 条第1款 [6]规定，只有在本法颁行以前的案例中已经在动产和不动产上成功地创设衡平利益的，在本法生效之后，该种在土地上的衡平利益才得以成功地创设。“这意味着不能满足终身地产权益(life estates)、自由继承权益(fees simple)、租赁权(leasehold)和地役权(easement)存在所要求的标准的权益，不可约束第三方” [7]。能够在一个以判例法为基础的、但还没有法典化的国家的立法中发现物权法定原则的体现，这似乎太令人吃惊了。这一个成文法规则来源于一个早在18世纪的判例，在该判例中，一个限制衡平利益创设的、类似“物权法定原则”的规则被确立。 [8]而且，在英美法国家的法学理论中，已经有人对物权法定原则的存在进行了阐述：贝勒斯在对英美财产法的原则的论述中指出了法定所有权原则——土地法定所有权形态的名目要少，以便于财产之转让 [9]。普通法中对财产权的标准化主要体现在土地上的权利的标准化。土地上的财产法律有着比较正式的、盒式的封闭结构。 [10] 　　二、物权法定原则的功能 　　(一)大陆法系的学者认为物权法定有以下几种功能： 　　1.历史功能：整理旧物权，防止封建制物权的复活。德国继受罗马法，对物权种类加以限制，与农地改革有关。在日尔曼法，所有权有上下级之分，古制则有“大佃租”与“小佃租”，或“田骨”与“田皮”之别，内容不一，其它物权也各不相同。而且，封建时代的物权制度与身份制度相结合，不但包括对物的支配，还包括对人身的支配。这显然与尊重人格的思想相左，应该抛弃。为防止其复活，通过法律进行明确的规定加以限制，无疑是可靠的。我