考試命題與公開.docVIP

國家考試出題、評分之救濟與監督 楊智傑 壹、考試出題及評分是否適用行政程序法？ 2 一、行政程序法第四十六條 2 （一）排除適用考選命題及評分行為 3 （二）程序規定或實體規定 3 （三）法務部釋函 3 二、訴願法第四九條 4 三、小結 4 貳、知的權利？ 4 一、知的權利的基礎 4 （一）憲法第二二條 5 （二）憲法第十一條 5 （三）憲法第二條國民主權原則 5 （四）附屬於其他權利 6 二、基礎不同影響權利範圍 6 三、釋字三一九號解釋 7 參、對出題與評分的司法審查 7 一、考試評分 8 （一）構成要件與法律效果的區分 8 （二）判斷餘地 8 （三）釋字三一九號不同意見書 9 二、考試出題 9 （一）出題的性質 9 （二）工作權的保障 10 （三）德國三階段理論 10 （四）大法官操作標準 11 （五）比例原則 11 （六）行政法院判決一則 12 四、對考試委員的監督 12 案例： A、B兩人參加九十年的律師考試。A生拿到成績單後，發現自己的憲法只考了20分，因此向考選部要求閱覽考卷，以及要求公布憲法參考答案，但考選部加以拒絕。B生因民事訴訟法出了一題「仲裁鑑定契約」，覺得該題目乃獨門暗器，認為出題老師出題不當，因而向監察院申訴，要求監察院調查出題委員是否違法失職。 爭點： 1.考生可否要求複查成績？ 2.考生可否要求閱覽考卷？ 3.考生可否要求公布參考答案？ 4.考試出題及評分，是否適用行政程序法？ 5.出題委員和評分委員是否擁有判斷餘地？ 6.法院和監察院是否可以調查考試委員的出題、評分行為？ 壹、考試出題及評分是否適用行政程序法？ 典試法第二三條第二項：「應考人不得為下列行為：一、申請閱覽試卷。二、申請為任何複製行為。三、要求提供申論式試題參考答案。四、要求告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或實地考試委員之姓名或有關資料。」第三項「其他法律與前項規定不同時，適用本條文。」所以，若根據典試法，考生是沒辦法要求公開參考答案、出題者名單、以及閱覽自己的試卷。 一、行政程序法第四十六條 可是，許多考生卻想利用行政程序法第四六條閱覽卷宗的規定，要求閱覽自己的試卷。此時，考生或許可以主張考試院的出題及評分等行為適用行政程序法關於「資訊公開」的規定，尤其是第四十六條：「當事人或利害關係人，得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。」，要求考選部讓考生閱覽自己的考卷。 （一）排除適用考選命題及評分行為 不過，行政程序法第三條關於排除適用行政程序法的項目中，第三項第八款：「考試院有關考選命題及評分之行為」，已經排除了考試出題與評分。 （二）程序規定或實體規定 有爭議的是，該條只是排除「程序規定」，而非「實體規定」。此觀第三條第二項和第三項排除的用語都是用：「……排除本法之程序規定」，即可得知。 問題在於，行政程序法中，哪些規定是屬於程序規定？哪些規定是屬於實體規定？「資訊公開」算是程序規定還是實體規定呢？ 根據湯德宗老師的看法，行政程序法中，有三類規定分別是1.公平2.公正3.資訊公開。他認為只有「受告知權」、「聽證權」、「說明理由義務」等三者涉及「公平」，算是主要的程序規定，而被排除於行政程序法的適用。之所以如此，湯老師乃參考行政程序法第一一四條關於程序瑕疵補正的規定，認為該條只提及上述三種瑕疵需補正，故只有該三種才算是程序規定。 至於「資訊公開」和「公正」作為有關規定（組織適法、禁止片面接觸、迴避義務），則需視性質而定，不可一概而論。所以，還需要視各事件的不同性質，看是否需要排除。例如，湯老師在另一篇文章討論國家考試出題者是否適用迴避義務時，就認為國家考試的出題者，應該也要適用「公正」作為有關規定，而不得主張第三條第三款第八項排除適用行政程序法。 （三）法務部釋函 對於這個問題，可參考法務部「法律決字第0920700261號民國90年05月09日」。該釋函乃關於公務人員考試錄取人員訓練及公務人員晉升官等訓練之測驗試卷，得否依行政程序法第三條第三項第八款之規定，否准當事人或利害關係人申請閱覽乙案。 「本件經提請本部「行政程序法諮詢小組」第三十三次會議討論，獲致結論略以，採肯定說(即不適用行政程序法之程序規定)有三位委員(廖委員○男、陳委員敏、陳委員○堂)；採否定說(即適用行政程序法之程序規定)有三位委員 (陳委員○娥、劉委員○德、董委員○城)；採折衷說 (即考試錄取訓練該當行政程序法第三條第三項第八款規定，晉升官等訓練則不符合行政程序法第三條第三項第八款規定)有三位委員(李委員○良、陳委員○文、林委員○鏘)；另一位委員(湯教授○宗)則採取有條件肯定說 (即原則上不適用行政程序法之程序規定，但仍應個別檢視相關程序規定)。」 從這個釋函中，大家應