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著作权法中思想与表达二分法原则探析 　　关键词: 著作权法/二分法/思想与表达/经济学分析 　　内容提要: 思想与表达二分法是著作权法中的一个十分重要的原则。二分法为平衡公众接近信息的需要和报偿、鼓励作者创作的需要提供了一个基础。二分法不仅在著作权立法上得到了广泛认可，在司法实践中也具有重要的指导意义，其中特别表现为平衡作者或其他著作权人与广大作品使用者之间的利益。二分法原则在著作权法中的适用具有充分的正当性。 　　思想与表达二分法是著作权法中的一个十分重要的原则。这一原则不仅对于著作权法理论研究具有重要意义，而且对于著作权司法实践也具有重要的适用价值。本文拟对该原则的有关问题，结合著作权理论和司法实践加以探讨，以求教于学界同仁。 　　一　思想与表达二分法的一般原理 　　（一） 思想与表达二分法的概念 　　思想与表达都是作品构成中不可或缺的部分，即任何作品都包含了思想与表达，并且它们之间的区别不可避免地存在着程度问题。我们知道，作品是具有独创性的表达思想或感情并具有个性特点的智力创作成果。一般而言，某一作品中体现的思想可以以不同的表达方式来加以体现。针对同一思想的不同表达方式，不同作者可以分别获得独立的著作权。任何著作权实际上是就特定思想的特定表达所享有的专有权利。其中，思想是通过作者以一定形式表达于作品而附载在作品中的。作品中思想的形成过程也就是作者将各种概念、审美思想、个人喜好、观点融入到作品的过程，当作者完成这一过程时，也就奠定了可保护表达的基础。 　　一般的著作权法对获得著作权保护资格作品的一般类型做了列举。但在著作权实务和围绕作品产生的利益关系分配方面，划分和确认一个著作权作品中被著作权保护的方面和不被保护的方面显得更重要，而这可能是在著作权法中最难处理的问题之一。著作权法理论所公认的一个标准则是区分不被著作权保护的思想和被著作权保护的表达。如果著作权保护范围从作品思想的表达扩张到作者的思想，后续作者在不侵权的情况下创作新作品的能力将受到严重打击。同时，法律对作品中表达的思想不给予保护，不论它所包含的是什么形式。这样一来，作品中的思想可以自由地进行复制而不会侵犯著作权人的权利[1].应当说，著作权作品中不被保护的思想和被保护的表达之间的区分，是划分作品中著作权保护的部分和不受保护部分的重要杠杆。思想与表达二分法的基本含义即是著作权保护不能延伸到作品中包含或体现的思想，而只能延伸到作品中这些思想的特定表达。思想与表达二分法可用于解释先前的竞争者能够自由使用作品的那些方面，以及竞争者不能自由复制的那些方面。二分法的存在暗示著作权法确实鼓励了竞争者创造出同一思想的竞争性表达mdash;mdash;明确承认竞争者为创造其作品而必须接近思想和表达[2]. 　　（二） 思想与表达二分法在著作权法中的意义 　　传统上，著作权法是通过定义在一个作品中著作权的适当保护范围和法定著作权保护期以规范保护的两种区别性机制来平衡竞争性利益的，其中定义著作权保护范围的两个重要原则是思想与表达二分法原则和独创性原则。思想与表达二分法原则在著作权立法中已得到体现。如根据美国《著作权法》的规定，著作权法将保护仅仅延伸到固有在原创作品中的表达性因素，而思想、概念和其他一般的智力标的可以为公众所自由使用[3].著作权法也要求在著作权附载之前，表达必须是原创的。但由于作品受到保护的原创性基线极低，著作权保护仅仅及于表达的规则，这经常对确保作品的保护带来了深远的影响[4]. 　　思想与表达二分法原理主张作品中表达的思想不受著作权保护，意味着思想将永远地留存于公共领域中。联系到古老的财产权获得的自然法原则，思想与表达二分法提供了自然法创制公共领域的最明显方式。这是因为，在自然法观念上设立财产权是以财产可以被占有为前提，而作品中表达的思想是很难被个人占有的作品中的要素。这种难以被个人占有的性质使得给予其以著作权保护不大现实，也没有必要。将其留存于公共领域中则不仅无损于著作权人，而且对于实现著作权法的根本宗旨具有极其重要的意义。如果将思想纳入著作权的保护领域，反倒会因其模糊的性质而淡化著作权的功能。由此可以看出，思想与表达二分法通过允许作者自己接近以前作者的思想和方法，促进了在作者权利和用户权利之间适当的平衡。思想与表达二分法也使著作权保护被限定于特定作品的原创性表达和法定的保护期内，从而在理想的角度上确保了作者从其作品中获得商业性利益。 　　思想与表达二分法为平衡公众接近信息的需要和报偿、鼓励作者创作的需要，提供了一个基础。正如在Sid amp; Marty Krofft Tevelision Productions Inc. v.McDonalds Corp. 案[5]中，美国第九巡回法院所阐述的那样:思想与表达的二分法是试图要协调两个竞争性利