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论商法在我国法律体系中的独立地位 张民安 中山大学法学院 教授，博士生导师 　　目录 　　一、导论 　　二、我国学者关于商法地位的论争 　　三、商法与民法的关系 　　四、商法与经济法的关系 　　五、我国商事法典的制定 　　一、导论 　　商法在法律体系中的法律地位以及它同其它部门法的关系，是国内外法学界争议极大的问题。在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门;另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商法本身已被民法所吸收，但商法在本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性。这就是为什么我国台湾学者将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法的原因，因为，在我国台湾，法律坚持民商合一的编制体例，故不存在形式意义上的商法即商法典。 [1]在坚持民商分立编制体例的大陆法系国家，虽然商法典独立于民法典，但关于商法同民法的关系，学者仍然存在争议。有学者认为，商法与民法同时构成私法的两个部门，彼此独立，商法是民法之外的独立法律部门，有学者认为，商法仍然是民法的特别法(droit dˊexception)，它依赖于民法。在我国大陆，商法是否具有独立性，是否是独立的法学部门，学者也有不同的意见。有人认为，商法并非独立的法学部门，而仅仅是民法的组成部分，因为，一方面，我国目前采取的立法体例是民商合一的体例，商法不是独立民法之外的私法，另一方面，我国民法实际上调整商法的内容，商法没有自己的独立调整对象;有人认为，虽然我国至今还没有制定独立的商法典，我国亦应承认商法的独立性，将商法看作是像民法那样的独立法律部门;还有人认为，即便我国将来制定了商法典，商法亦不亦成为独立的法律部门，因为，我国已经形成了全面调整市场经济关系的民法和经济法，我国还不存在另立商法部门的客观条件和法学基础。 　　二、我国学者关于商法地位的论争 　　在我国，有关商法地位的问题是学者争议最大的问题之一，此种争议不仅发生在民法学者与商法学者之间，而且还发生在商法学者和经济法学者之间。总的说来，大多数民法学者和经济法学者都持相同的观点，认为商法不应成为我国法律体系中的独立部门，而商法学者则持绝然相反的态度，认为商法应成为我国法律体系中的独立部门。 　　(一)民法学家关于商法地位的理论 　　在我国，虽然大多数民法学家反对民商分立的编制体例，而主张民商合一的编制体例，不主张在民法典之外制定独立的商法典，但一般民法学者很少在其著作中讨论商法本身的独立性，他们甚至不在他们的著作中讨论民法和商法的关系，例如，梁慧星先生在其所著《民法总论》一书中虽然讨论了民法与经济法的关系、民法与行政法和民法与劳动法的关系，但他完全没有论及民法和商法的关系。 [2]梁先生为什么不论及民法与商法的关系?其理由只有一个，这就是，梁先生认为，我国在制定民法典时应坚持民商合一的编制体例，在民法典之外不存在独立的商法典。既然商法典都不应制定，商法能作为独立的法学部门存在于我国法律体系中吗?然而，并非所有的民法学家都不直接论及商法的独立性的问题，王利明先生即明确认为，商法本身不可能构成单独的法学部门，它只能依附于民法这一法学部门。王先生之所以否认商法的独立性，主要是因为他认为，把企业和公民分为商人和非商人，把经济活动分为商行为和民事行为，实际上是行不通的。 [3]可以这样说，在我国，绝大多数民法学者都反对将商法看作是像民法一样的独立的法学部门，并且他们反对的理由都如出一辙，这就是，商人主义和商行为主义存在不合理的地方。 　　(二)我国经济法学家关于商法地位的理论 　　在我国，商法的地位不仅引起了民法学家的关注，而且也引起了经济法学家的关注，并且经济法学家对商法地位的关注要远远超过民法学家对商法的关注。近些年来，随着商法意思的强化和商法学科在我国法学教育中地位的加强，大批经济法学家纷纷对商法在我国法学部门中的地位问题发表自己的看法，他们认为，商法不是独立的法学部门，也不可能成为独立的法学部门。我国经济法学家之所以不认可商法的独立地位，其原因多种多样，主要包括：其一，他们认为，我们应当借鉴大多数国家的经验，不在民法典之外制定独立的商法典。经济法学家认为，在国外，虽然的确有些国家制定了商法典，但大多数国家并没有制定商法典，“如果因为有些国家制定了商法典，而认为中国就应制定，那么大多数国家没有制定商法典，我们为什么不可以借鉴呢?” [4]其二，商法没有特定的调整对象，不能形成独立的商法部门。我国大多数经济法学家认为，商法所调整的商事关系实际上是一种经济关系，此种经济关系由民法和经济法来